一、案情

　　2004年，经某省政府批准同意，该省内的一条高速公路决定采用BOT方式进行项目融资建设。受省交通厅委托，2005年11月3日，某县政府与A公司签订BOT特许经营权合同，约定：县政府为工程项目行使BOT招标管理权的主体，享有工程项目的监督、检查权；A公司是具有独立法人资格的合法主体，对工程项目享有特许经营权，享有对本项目进行招标及评标方式的选择权、定标权等与特许经营权合同相关的一揽子合同条款拟定权、自主签约权；A公司全权负责本工程项目资金的筹措，并享有为项目建设进行融资贷款的权利，融资渠道不限，由A公司承担融资过程中的一切债务及相应的责任。A公司作为委托人于2006年6月25日与受托人某招标公司签订招标代理协议书。随后，该条高速公路施工工程资格预审公告由招标公司在中国采购与招标网上发布。某工程公司看到公告后参与了投标。2006年9月15日，A公司和招标公司向工程公司发出中标通知书，通知工程公司被确定为该条高速公路第三合同段施工工程的中标单位。2006年10月17日，A公司与工程公司签订工程承包合同。应A公司要求，工程公司向A公司预交合同履约保证金1000万元和招标代理费485583元（后通过公安机关A公司退还200万元）。但是，该条高速公路施工项目除第一合同段外至今未施工。从2006年4月20日起，县政府多次函告A公司称：目前不具备招标条件，不能进行招标投标工作，已收的投标保证金必须尽快足额退还，否则一切责任自负。

　　经查，A公司于2004年2月2日成立，注册资本2500万元。A公司原法定代表人因涉嫌犯罪在被公安机关讯问时承认：上述注册资金是借来的，注册后就归还了；在签订BOT合同时，A公司应县政府要求曾向其提供过2000万元现金和3000万元的银行保函。目前，A公司已被工商部门吊销营业执照，不具有偿债能力。

　　工程公司认为，县政府没有通过招投标方式违法将涉案项目特许授权给A公司，存在严重过错。招标公司与A公司的招投标行为违反了招标投标法关于招标项目应当有相应资金或者资金来源已落实的禁止性规定，属于无效行为。工程公司的损失是由于A公司、招标公司和县政府的违法行为导致的，因此，将A公司、招标公司和县政府一并诉至法院，请求确认招投标行为和工程承包合同无效，并判令三被告连带赔偿其经济损失8485583元及利息。

　　法院审理时，A公司未出庭。招标公司答辩认为：招标投标法第九条的规定是对招标人的要求，而不是对招标代理机构的要求，因此，其公司没有过错，不应对工程承包合同实施过程中产生的纠纷承担任何责任。县政府答辩认为：其通过邀请招标的方式选择A公司并与之签订BOT特许经营权合同，并不违反现行法律法规的禁止性规定，对于A公司尤其是资金到位情况也尽了事前审查、事后监督的义务，不存在过错，不应承担责任。

　　经过一、二审法院的审理，最终判决招标行为和工程承包合同无效，由A公司返还工程公司8485583元及赔偿相应利息损失。

　　二、分歧

　　在审理本案的过程中，在以下两个问题中存在分歧意见：

　　1、招投标行为和工程承包合同的效力问题

　　对此，有两种分歧意见：第一种意见认为，涉案工程项目有政府的批准立项文件，况且招标投标法第九条规定仅是要求招标人落实资金来源即可，A公司当时的资金来源状况也符合该规定，故A公司符合法律规定的招标人应具备的条件；工程承包合同是双方真实的意思表示，内容不违反法律的强制性规定，因此，招投标行为和工程承包合同均为有效。第二种意见认为，招投标行为和工程承包合同均为无效。

　　2、本案中各方的责任问题

　　在案件审理的过程中，A公司对于工程公司的损失应当承担责任是没有争议的，但是对于招标公司和县政府的责任，尤其是他们应否对A公司的债务承担连带责任，则有两种不同意见：第一种意见认为，本案的BOT项目没有履行审批手续，A公司资金不足，招标公司存在对这两点审查不严就违法招标的过错，应当承担一定的责任直至连带责任；县政府选择BOT项目合作者没有采取公开招标的方式，而是仅仅进行了邀请招标就违反规定与A公司签订了BOT合同，存在严重过错，更应承担一定的责任直至连带责任。第二种意见认为，招标公司和县政府均不应承担责任。

　　三、评析

　　“BOT”一词对大众来说比较陌生，它始于17世纪的英国，是“Build－Operate－Transfer”的缩写，直译为“建设－经营－转让”，意译为“基础设施特许权”。BOT特许合同，不能简单地理解为工程项目发包，其实质是基础设施投资、建设和经营的一种方式，它以政府和私人机构之间达成协议为前提，由政府向私人机构颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施，并管理和经营该设施及其相应的产品与服务，当特许期限结束时，私人机构按约定将该设施移交给政府部门，转由政府指定部门经营和管理。本案中，县政府与A公司签订的BOT特许经营权合同，即属于此类合同。由这个合同，还引申出后续的招标代理合同、招投标行为和工程承包合同。

　　在审理过程中出现的分歧的两个问题，我们的意见是：针对第一个问题，即招投标行为和工程承包合同的效力问题，我们同意第二种意见。理由是：A公司作为招标人在对涉案项目进行招标时，资金不到位，违反了招标投标法第九条关于“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实”的强制性规定，因此，A公司委托招标公司进行的招标行为无效，该行为的无效直接导致作为行为结果的工程公司的投标行为和工程承包合同均归于无效。

　　针对第二问题，我们认为：根据合同法第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，对于A公司是原告所有损失的承担者，是毫无疑问的。招标公司和县政府的责任，我们同意第二种观点，理由是：

　　1、招标公司的委托代理行为并未违反相关规定，不应承担连带责任。因为：首先，本案所涉BOT特许经营权合同中约定政府不出资，建设资金全权由A公司负责筹措。根据《国务院关于投资体制改革的决定》第二条第（一）项的规定，此类项目一律不再实行审批制，而招标投标法第九条关于“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准”的规定，是针对需要履行审批手续的项目作出的规定要求，故不适用本案的情形。工程公司基于本案中没有项目审批手续，因而认为招标公司接受A公司委托进行代理招标的行为是违法行为，主张招标公司应当承担相应责任，于法无据；其次，依照BOT合同中的约定，A公司拥有多种融资渠道，其资金状况必然处于不断变化中。招标公司在接受招标代理委托前，对于A公司在招标时是否拥有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，只能进行形式性审查，且原告不能证明招标公司明知A公司资金未到位而与之恶意串通接受招标代理的委托，因此，工程公司提出招标公司系明知A公司不具备招标条件而违法招标应当承担相应责任的主张，依据不足，不能成立；最后，招标公司接受委托代理的行为并不违法，结合招标公司就本次招标仅从A公司收取了5万元代理费的情况，招标公司不具备法律规定的代理人要负连带责任的情形，因而，工程公司请求招标公司对A公司的债务承担连带责任，应不予支持。

　　2、县政府已经尽到了相关的审查义务，因此也不应承担责任，具体说来：首先，县政府通过邀请招标的方式，与A公司签订BOT合同，并不违反我国现行的法律或行政法规的强制性规定，也不与《收费公路管理条例》第十一条第三款的规定相悖；其次，县政府与A公司签订的BOT合同中明确约定：本工程项目资金的筹措由A公司全权负责，A公司享有为项目建设进行融资贷款的权利，由A公司承担融资过程中的一切债务及相应的责任；再次，县政府于2004年12月16日签发的文件，以及A公司原法定代表人在公安机关所作的笔录，能够证实县政府在签订BOT合同前，对A公司的资金状况做了一定程度的审查。最后，从县政府2005年1月20日签发的批复以及2006年4月20日之后发给A公司的函件、签发的文件都可以看出，县政府在发现A公司资金未到位后对A公司进行了监督，不同意其进行招标，要求该公司停止招标活动。因此，原告提出的县政府违反规定未依法公开招标选择投资者即签订BOT合同，以及应承担连带赔偿责任的主张，应不予支持。

　　通过本案可以看出，BOT合同项目往往风险较大。施工企业在投标时应谨慎从事，应要先了解BOT合同的特点和实质，充分认识到BOT合同潜在的巨大风险，而不能简单地仅仅通过中国采购与招标网上的项目公告，查询到项目确实存在并有着政府背景，就认为进了“保险箱”，就放心大胆地签订工程承包合同，投入大量投入资金，这样做的风险很大，有时可能会出现损失无法弥补的情况。同时，也建议国家对BOT合同加大法律上的规制和监管，以免产生更多的纠纷。

　　（作者单位：北京铁路运输中级法院）