公司法精神与商法精神

　　自中国商法学科中心恢复重建、商事立法重新发展开始,商法精神有了很大的变化。变化之一就是在商事立法方面的发展,商事立法被称为发展最迅速的法律,国内外的很多专家学者都认可这一点。其实,有关商法精神是很难用几句话介绍清楚的,其中涉及三个问题,一是是公司和商人,二是公司法和商业组织法,三是公司法的精神和商法的精神,理清这几对关系有助于理解商法精神。

　　有人问,中国除了民法上的自然人和法人之外,有没有商人呢?我认为是有的。要回答这个问题,其核心是回答中国商人是如何产生及如何存在的。从民法和社会现象来看,自然人是自然的产物;商人是商法规定的权利义务的体现,商法规定的不是一般的自然人组织和法人组织,而只有依照商法规定,享有商法权利和承担商法义务的人才是商人。国外学者在谈到商人的概念和理论时,常常会提到主观主义和客观主义,而在中国或许并不简单如此,我们有自己的特色理论。在中国,公司是商人,即公司是商人中的商业组织,公司法是体现商法中的商事组织的内容。公司法规定和保护的实际上是公司的法人资格。法人的资格在中国或许不是简单的主观主义和客观主义,但是归纳起来也是和这个紧密结合的,商人和商法上的其他主体也是不同的,商人不等同于上市主体,商人的资格实际是一个职业的资格。

　　可以说,任何一个民事上的主体自然人和法人都可以到工商行政管理机关登记,通过登记取得营业资格,进而成为商人。如果工商管理局能核准登记,就具备了商人以及营业的资格;如果没有核准登记,就无法取得商人以及营业资格。

　　那么,公司法的精神与商法精神到底是什么关系?在中国,根据有关法律和行政法规的规定,商人的组织形式可以是个人独资企业、有限公司、股份公司、不同形式的合资企业。能否取得商人的地位,关键在于是否已在工商管理局登记。因此,在商法中,就存在着商业组织法和商法的关系:商业组织法是商法中很重要的有关商人法的内容。在商业组织法诸多的商业组织形式中,最根本的商人组织法就是公司法。关于公司法精神与商法精神的关系,可以看作是这样一个问题,商法是抽象的,但又是具体的,这证明商法的精神是公司法实践的结果,同时它又指导公司法的整个实践。此处说的商法的精神,并不是指单独的商法典,而是说广义的商法。

　　其实,公司法精神是商法精神的一部分,公司法精神与商法精神两者是一致的。公司法中体现的商法精神概括起来有以下几点:

　　第一,公司的自治。2005年公司法规定的关于公司的自治,特别是有限公司的自治非常明显。除了法律、行政法规有特定规定外,公司的营业是自由的。另外,公司可以依照章程来实施公司的行为,但公司章程不能违反法律规定、违背社会公序良俗,不能侵害社会公共利益。公司自治体现着整个商法的自治,公司的自治与整个商法的自治一致被很多人认为是在私法领域中“高高举起的一面大旗“。“高高举起”说明了它的地位和重要性,但是,“高高举起”不是绝对化的。公司的自治受到新的法律发展的影响,例如劳动法、社会法等等。但无论如何,公司自治乃至整个商法的自治都是商法的精神通过公司法的精神体现出来的。

　　第二,方便投资。方便投资是在公司法中体现出来的。从2005年的公司法中我们可以看出,促进投资、方便投资、有利投资是公司法的精神,也是公司法体现的商法的精神。

　　第三,追求效率。我认为,公司法与民法两者都是追求效率的。但是,相比较而言,民法更有伦理性,商法更追求效率,而并非说谁只追求效益。商法的追求效率是它的特点。另外,商法精神的发扬可以促进整个市场经济的发展,因为商法的精神强调怎样能够推动整个资本市场的发展,同时它也很注重商业组织的团体性和发挥作用的结果。

　　关于商法的思维

　　商法的思维是指在商法精神的指导下,谈论商法思维是什么。商法思维主要是指法律职业者或者法律人特定的从业思维方式,是法律职业者在从事商事职业的决策过程中按照商法的逻辑来思考、分析、解决问题的思维模式。这个模式总要体现在一定的行为当中,因而仅注重有法律是不够的。这一点在我国来说是体现得比较明显:把商事纠纷当做民商纠纷进行处理,甚至于视商事法律而不顾,而仅仅地适用一些民事法律。例如,在有限公司当中,“股权的转让”非常特殊。但有人说,“转让”即是一个合同。因此,按照合同法就足够。实质上,合同法在其中的适用非常重要,但是适用公司法特别规定更加重要。有了法律以后,还需要用法律的思维模式来分析、解决问题,同样,在商法中,还需要用商法的思维来分析、解决问题。那么,商法立法,实际上是立法者运用商法的思维来制定商事法律,商事裁判就是运用商事思维来裁判的一个过程。

　　谈到思维,就要注意之前谈到的关于商法精神的一些问题。第一是商人和商事交易的特殊性。所谓商人的特殊性,就是商人区别于他人的特殊性,属于商事交易。第二是营业的自由。即执业的自由,在商事活动当中叫“营业”。“营业自由”被很多国家载入宪法。我们国家关于“营业的自由”表现在“非法律、行政法规规定不得干预”方面。第三是促进交易、方便交易。促进交易、方便交易实际上是促进营业发展的一种很重要的内容。

　　推进商法的现代化

　　我国的商法虽然恢复发展时间不长,但也遇到了现代化的问题。这种现代化是指商法在未来的发展和改革都要追求的重心。我个人认为,追求现代化的内涵应包括以下几点:

　　第一,适应性。商法必须致力于适应中国不断发展的社会主义市场经济,因为一国的法律必须要适应其经济的发展。

　　第二,全球化。全球化是现代商法的应有之义。我国商法必须关注中国经济融入全球经济一体化中发生的商法问题。在未来的世界中,一国经济的发展不可能脱离世界范围的竞争,也就不可能脱离全球的经济一体化。既然如此,我们就要积极的适应。以前经济落后会挨打,未来可能法律上落后也要挨打。所以凡是国外适用的规则我国能够适用的都应该积极的引进来。从世界上看来,这种变化在现在是很普遍的,日本在2005年公司法修改,以及英国成文公司法的修改都是吸收了先进的内容。

　　第三,商法必须关注不同的利益主体、关注社会责任。商法汇集了所有参加商事法律关系主体的法律,它关注的利益包括了商人以及其他商事法律关系主体的利益。

　　第四,从效率来讲,鼓励交易、促成交易,筑成精神力强的企业十分重要。对企业的发展而言,通过健全商法,造就一批大型企业,也是增强国家竞争力的表现。但我国现在真正有竞争力的、有自主知识产权的企业是很少的。

　　第五,必须建立商法的和谐体系。所谓和谐体系是指在商法现有体系的基础上,建立一些基本规范,并不一定是商法典,也可以是单行法形式的。完善就是对现有商事法律的完善,制定单行法基础上的通则。