最近，一起上海市第一中级人民法院的终审判决引发了大家热议。判决认定徐振华违反了竞业限制，并支付约1940万元的巨额违约金给腾讯。

1940万元，创造了竞业限制违约金的一个新高度。

事情缘由如下：

曾参与开发多款知名游戏的徐振华2009年入职腾讯科技（上海）有限公司（以下简称上海腾讯），从事网络游戏开发运营工作。在上海腾讯的5年间，他参与开发了《轩辕传奇》等游戏。

当徐振华于2014年正式离职腾讯后，便自立门户，运营起自己的公司。根据徐振华与上海腾讯所签订的《保密与不竞争承诺协议书》，竞业限制范围包括九类业务领域和50家公司。上海腾讯支付股票期权，作为承诺保密与不竞争的对价。如果徐振华违约，则需返还股票期权及相应收益。

2014年1月，尚在上海腾讯任职的徐振华设立上海沐瞳科技有限公司（以下简称沐瞳公司），并于5月离职上海腾讯后入职沐瞳公司。之后其又成立了3家沐瞳公司的子公司。徐振华以名下4家公司开展业务，开发了《魔法英雄（MAGIC RUSH）》《无尽对决（Mobile Legends）》等多款游戏，主要投放海外市场。

上海腾讯认为，这些游戏构成了与腾讯游戏的竞争，徐振华违反了《保密与不竞争承诺协议书》，由此将他告上法庭。据上海腾讯所述，徐振华违反竞业条款的获利颇丰。仅以《无尽对决（Mobile Legends）》为例，其在59个市场的App Store中进入畅销榜前十，在新加坡、马来西亚、印尼等东南亚市场做到收入前三。根据第三方应用数据分析商App Annie的统计，《无尽对决（Mobile Legends）》上线以来，全平台全球收入高达99,375,288美元，约合人民币6.35亿元。

本案历经两审。法院终审判决认定，徐振华任职上海腾讯期间就自行成立公司，离职后经营公司，且陆续创立的四家公司经营范围均与上海腾讯及关联公司有重合，这些行为违反了竞业限制义务，判决徐振华向上海腾讯支付违约金。

无独有偶，2013-2017年，腾讯数码（天津）有限公司（以下简称天津腾讯）曾两次将自己的前任高管刘春宁告上法庭。

第一次，是天津腾讯向刘春宁索回竞业限制经济补偿，天津腾讯要求刘春宁依据《保密与不竞争承诺协议书》退还所有的限制性股票收益。此案历经仲裁、一审、二审，二审终审判决刘春宁向腾讯返还限制性股票收益278万余元。

第二次，是天津腾讯要求刘春宁继续履行竞业限制协议，历经仲裁和一审判决，最终，北京市海淀区人民法院判决刘春宁继续履行双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》。

看完前述两个案例，我们发现，无论是徐振华案件还是刘春宁案件均和一份协议紧密相关，即腾讯公司和每位在职高管签订的《保密与不竞争承诺协议书》。从两个案件结果看，腾讯公司的《保密与不竞争承诺协议书》似乎是个金钟罩铁布衫，兵来将挡，水来土掩，任何试图对抗或反抗的前任高管到最后也只能“束手就擒”。

榜样的力量是无穷的。但是，通过学习能和榜样肩并肩的，并不多。

很多企业的老板和HR纷纷都想copy同样的一份协议，从而“一纸在手，天下我有”。然而事情真的那么简单吗？

下面结合前述两个案例和竞业限制和保密协议的法律规定，为大家分析一下腾讯公司的“取胜秘籍”。

腾讯为什么百战百胜？

一、签订了合法有效的竞业限制协议，并且约定内容具体详细。

“（一）乙方承诺。……2、不论因何种原因从甲方或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止），乙方不得与同甲方或甲方关联公司有竞争关系的单位建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣、咨询顾问、股东、合伙人等关系。这些单位包括但不限于下列单位及其关联公司：新浪（www.SINA.COM.CN）、搜狐（www.SOHU.COM）、网易（www.163.COM）、TOM（www.TOM.COM）、盛大（www.shanda.com）、百度（www.baidu.com）、雅虎、淘宝、微软MSN、阿里巴巴（www.alibaba.com）、迅雷（www.xunlei.com）、AOL、九城（www.the9.com）、完美时空（www.world2.com.cn）、51（www.51.com）等；3、不论因何种原因从甲方或其关联公司离职，离职后两年内都不得自办与甲方或其关联公司有竞争关系的企业或者从事与甲方及其关联公司商业秘密有关的产品的生产，所谓与甲方及其关联公司有竞争关系的企业，包括但不限于以下几类单位：（1）从事即时通讯软件的开发和运营的单位；（2）从事无线增值业务或互联网增值业务开发和运营的单位；（3）从事网络游戏开发和运营的单位……”

从上述约定可以看出，腾讯公司不仅在协议里明确约定离职高管不得自办或者去与腾讯及其关联公司有竞争关系的公司任职，而且还用清单式列举法，明确了和自己具有明显竞争关系的同业对手以及企业类型。

这种约定有双重好处：第一，明确竞争对手，以防止离职高管“装傻”；第二，通过罗列的方式充分展示竞业限制的类型和意图，以防止文字表达不完善的地方为离职高管提供违约空间。

二、支付了足额的竞业限制补偿金

支付竞业限制补偿金是竞业限制条款发生效力的要件之一。如果用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。先来看一下最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的相关规定：

第六条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条　在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

再来看一下《江苏省劳动合同条例》中的规定：

第十七条　用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，其向劳动者支付的年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。如果用人单位给予劳动者的经济补偿低于《江苏省劳动合同条例》规定的标准，但劳动者也实际接受的，则竞业限制条款仍应认定有效，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。

基于保护企业商业秘密和知识产权的需要，避免企业间恶性竞争，维持市场良好的竞争秩序，法律上允许用人单位就了解本单位商业秘密的劳动者在离职后进行就业、或从业范围的限定。但是，任何义务的承担必然对应着一定的权利补偿，既然用人单位限制了离职劳动者的就业权利，要求劳动者自离职后仍然对用人单位承担一定的义务，且该种义务或有可能导致劳动者经济利益受损，所以用人单位必须予以离职劳动者一定的经济补偿从而平衡劳动者和用人单位的利益和损失。

如果用人单位未支付竞业限制补偿金，则劳动者可以拒绝履行相关义务，亦可以解除对应竞业限制协议。

在腾讯公司的两个竞业限制纠纷案例中，腾讯公司均已向离职高管发放过补偿金，所以在离职高管违约后才可以理直气壮诉至法院。

三、采取正确方式发放竞业限制补偿金

仔细观察腾讯公司的两个案例，我们可以发现，腾讯公司的竞业限制补偿金均是员工在职期间已经发放完毕的。但是《劳动合同法》及其司法解释中，对于竞业限制补偿金的发放时间并没有具体规定，按照道理说，竞业限制规范的是员工离职之后的行为，补偿金应该在员工离职后发放。

但是，各省市在这方面均有自己的规定，部分省市不允许用人单位在员工在职期间发放补偿金。反之，有的省市则允许。

反对派

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日）第21条规定：“劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制补偿为由要求不履行竞业限制义务，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，不予支持。”可见，广东高院不支持竞业限制经济补偿在劳动关系存续期间随劳动报酬一起发放。

类似规定还有：

《新疆自治区关于进一步规范劳动合同管理有关问题的指导意见》、《天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题的规定》：用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，竞业限制的范围、地域、期限、违约金和按月给予劳动者的经济补偿由用人单位与劳动者协商约定，在约定违约金和经济补偿时应遵循公平、公正、适量、对等的原则。竞业限制经济补偿不能包含在劳动关系存续期间用人单位支付劳动者的劳动报酬中。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》：竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。

支持派

《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第11条规定：“用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。”可见，江苏法院是支持劳动关系存续期间随劳动报酬一起发放竞业限制经济补偿金的方式。

细心的读者可能会发现，无论是天津腾讯公司还是上海腾讯公司的竞业限制经济补偿金均是在职期间发放，而天津法院是不支持“竞业限制补偿金与在职期间劳动报酬一起发放”的。

我们需要注意，部分省市的法律之所以不允许用人单位于在职期间发放竞业限制经济补偿金，是为了防止用人单位假借发放补偿金为名，克扣劳动者的劳动报酬。实践中部分用人单位为了达到限制离职劳动者同业入职的目的，又不愿意支付过高的补偿金成本，往往会从劳动合同约定的工资中单独抠出一块作为竞业限制补偿金，比如：

劳动合同中约定，员工小明的工资报酬是5000元，而等到月结工资时发现工资总额虽然是5000元，但工资明细中却包含了1500元的竞业限制补偿金，即员工的工资由之前的5000元变成了3500元，用人单位通过拆分既定工资的方式让员工承担在职和离职后的双重义务，属于变相扣减员工工资。

而腾讯公司虽然是员工在职期间发放竞业限制补偿金，但其发放的竞业限制补偿金却未与员工的在职工资混同在一起发放，而是采取限制性股票收益的方式单独发放，从腾讯公司与员工签订的《保密与不竞争承诺协议书》的约定可以看出，限制性股票收益兼具股权激励及竞业限制补偿等多重属性，不属于劳动法及劳动合同约定范畴内的工资组成部分。

截止到本文案例中两位腾讯高管离职时，腾讯公司向其二人发放的竞业限制补偿金已高达几百万元，远远高于法定的二十四个月补偿金数额。

所以，笔者在此提醒用人单位，如果想要采取在职期间竞业限制补偿金发放方式，首先应查询本省法律规定，确定可行性及合法性；其次，在职期间发放竞业限制补偿金不可存有投机取巧心理，试图一石二鸟，补偿金一定要和员工的既定劳动报酬予以区分，否则如果劳动者以用人单位克扣工资为由解除劳动关系，则用人单位无权继续要求劳动者履行离职后的竞业限制的义务。此外，劳动者还可以受逼迫解除劳动关系为由，要求用人单位支付经济补偿金，可谓得不偿失。

四、明确约定了违约责任

在天津腾讯诉刘春宁的案件中，深圳市南山区人民法院终审判决刘春宁应于判决生效之日其三十日内向腾讯公司返还限制性股票收益2786955.81元。

在上海腾讯诉徐振华的案件中，上海市第一中级人民法院终审判决徐振华向上海腾讯支付违约金约1940万元。

前述两个法院之所以判决天价违约金，是基于《保密与不竞争承诺协议书》中详细约定的违约责任：

“甲、乙双方约定：（1）乙方不履行本协议约定的义务，应当承担违约责任：第一，对于已授予还未行使的股票期权或限制性股票乙方无权再行使；对于已行使股票期权或限制性股票，则甲方有权向乙方追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。若行使股票期权所生之收益数额难以确定的，以甲方对乙方的违约行为初次采取法律行动（包括但不限于发送律师函、法律函、诉讼、劳动仲裁）当日的股票市值与授权基础价格之差价计算；限制性股票以采取法律行动当日股票市值计算。除非乙方可举证证明上述实际收益。第二，乙方违约行为给甲方或甲方关联公司造成损失的，乙方应当承担赔偿责任（如已经支付违约金的，应当予以扣除）。甲方可要求乙方同时履行上述一项或多项违约责任。”

前述约定明确：如果员工违反了协议约定，则腾讯公司可全额收回作为竞业限制补偿对价的已支付至员工的全部限制性股票收益。

根据《劳动合同法》规定，劳动者违反竞业限制约定的，用人单位可以向劳动者主张违约金。但用人单位是否可以主张返还竞业限制经济补偿金法律上并未规定，实践中也存在一些争议。

一般来说，违约金中如果已经包含或高于竞业限制补偿金总额，则法院不会支持再次返还补偿金，如果双方未约定违约金，用人单位是否可以要求返还已支付的竞业限制补偿金要看具体的地方性规定。《江苏省2017劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》中明确：“劳动者在职期间遵守竞业限制是劳动者法定义务，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金；双方对违约金没有约定的，违约金数额可参照竞业限制约定的标准，并结合劳动者侵权行为的持续时间、造成的后果和实际损失的情况进行综合判定。”

鉴于竞业限制义务系约定义务，劳动者违反约定的，承担的违约责任应当以双方约定为准，这也符合违约责任的可预见性规则。即，如果竞业限制协议明确约定劳动者违约需要返还竞业限制补偿金的，则劳动者应依约返还；反之，则用人单位主张返还，既无法律依据，也无合同依据。因此，为避免不必要的争议，笔者建议双方在签订竞业限制条款时对相应的违约责任进行明确约定。