我国反就业歧视立法的完善研究

一、我国反就业歧视立法的不足

(一)就业歧视概念的缺失

我国现行的法律没有对就业歧视的概念进行任何界定。只是在《劳动法》中， 列举了民族、种族、性别、宗教信仰这就业歧视的四种可能情况，远远不能满足实际生活中的需要。而且对于就业歧视的例外情形也没有明确规定。此外与《就业与就业歧视》公约比较，我国劳动法及其相关的法律、法规公约关于禁止的就业歧视类型的规定有遗漏。《劳动法》第十二条只列举了民族、种族、宗教歧视， 而把现实中普遍存在的身高、年龄、户籍等歧视排除在法律所调整的范围之外。还有就是侵害平等就业权的行为主要发生在劳动关系建立之前，而劳动法调整的范围仅仅局限于签订了劳动合同或形成了事实上的劳动关系后所发生的侵权货 物违约纠纷，并未明确包括这些劳动关系。

(二)没有关于就业歧视的认定标准

我国尚无相关法律明确就业歧视的认定标准，致使求职者和用人单位都不清楚什么才是就业歧视。所以往往导致用人单位滥用自主权，肆意抬高就业门槛， 导致就业歧视的问题产生。而且求职者也不知道自己的平等就业权被侵害，把用人单位不合理的限制当成了合理的要求。在国外，法律往往对用人单位的用人自主权做了一些限制。美国法律规定：雇主在招聘时不能对招聘者年龄、肤色、性别、种族、宗教信仰、国籍和家庭状况等提出要求，在面试时所提的问题也不能涉及上述内容。而我国法律对用人单位的用人自主权没有进行合理限制。

(三)缺乏法律救救济程序和途径

“无权利则无救济”这句古老的法谚告诉我们：法律对公民权利、自由规定 得再完备、列举得再全面，如果在这些权利和自由受到侵犯之后，公民无法获得 有效的法律救济的话，那么，这些法律上的权利和自由都将成为一纸空文。如果 没有针对就业歧视的法律救济程序和途径，那么关于平等就业权保护的法律规定 只是无用的一纸空文。我国目前的劳动争议案件受案范围中不包括就业歧视争议， 现有的民事法律规范对此也无具体规定。这就意味着在现有的法律框架下，就业 歧视问题无法得到有效救济，甚至“求助无门”。

(四)反就业歧视的法律责任存在缺陷

我国法律中几乎没有相关的法律责任的规定。《劳动法》、《残疾人保障法》、

《妇女权益保障法》中虽有关于就业歧视的规定，但未对相关法律责任做出任何明确具体的规定。《妇女权益保护法》第五十条规定对于侵害妇女劳动和社会保障权益的，由其所在单位、主管部门或上级机关责令改正，直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，由其所在单位或上级机关依法给予行政处分，而这样的处罚力度很明显是不够的。

(五)缺少专门的反就业歧视法

我国没有现行的、专门的反就业歧视法，也没有完善的反就业歧视法律体系。关于就业歧视的相关规定只散见于一些法律中。例如，《宪法》第四十八条规定了男女平等的就业权；《劳动法》对就业歧视的种类和妇女的平等就业权做出了规定；《残疾人保障法》规定反对对残疾人进行就业歧视。法律规定分散且不全面，同美国、英国相比，我国反就业歧视法律体系尚不完善。

(六)没有专门的行政执法机构

美国关于反就业歧视立法的核心执法机构是平等就业委员会(EEOC)。它发挥高效便捷的执法效能，对维护受就业歧视的群体的权益有很大作用。平等就业委员会的职能包括：接收、处理、调查相关歧视指控，针对歧视指控进行双方自愿和解；提出针对某些歧视的诉讼及法律意见；进行数据统计和实证研究。1

可见，这样一个机构不但能缓解司法机关的审判压力，还可以帮助受就业歧视者更好地维权，对于反就业歧视相关立法的完善也能起到重要作用。我国现今还没有专门的行政执法机构可寻求救济。

二、我国反就业歧视立法的完善

(一)明确“就业歧视”的法律内涵

对就业歧视的概念进行科学的界定将会是我国反就业歧视立法应当完成的首要任务。在界定这一概念时，不但要考虑到我国的实际情况，还应借鉴国际公约和其他国家的相关立法。

笔者认为我国对就业歧视概念进行界定时，可以采用概括式和列举式相结合

1 唐颖侠、范金梅,《美国反就业性别歧视救济机制及其对中国的启示》，《反歧视评论》(第二辑),2015 年

的方法。先对就业歧视进行概括式的界定，再列举一些常见的就业歧视的种类。这样做的好处是既方便了法律在实际生活中的应用，又可以在新的就业歧视种类产生时找到可以依据的法律条文，能及时解决问题，还可以保持法律的稳定性。

在界定就业歧视的概念时，还应注意禁止就业歧视的对象范围。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定，公务员和比照实行公务员制度的事业单位和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。由此可见我国劳动法所保护的劳动者范围较小，关于就业歧视的条款不适用于公务员和大部分农村劳动者，这样不利于此类人员的平等就业权的保障。

(二)制定合理的就业歧视的认定标准

现实生活中判断一项差别待遇是否构成就业歧视，还需要有合理的标准来认定，这在执法和司法过程中将会发挥巨大作用。

大多数学者们支持将相关因素分为自然因素和社会因素两种。自然因素是人力无法改变的，具有先天性的因素，如：性别、种族、身高、血型、国籍、户籍等。社会因素是可以靠个人的努力在后天获得的因素，如：知识、经验、能力等。一般情况下，用人单位基于自然因素给求职者设定的不平等待遇应认定为就业歧视，基于社会因素对求职者设定的差别待遇不应认定为就业歧视。2当然，基于一些职业的特殊性对求职者提出的要求应构成例外情形，如：对飞行员的身高要求，宗教类职业对宗教信仰的要求，对律师、法官、检察官等法律职业对法律职业资格的要求等。

(三)明确规定就业歧视的救济程序和途径

首先要明确受理投诉的行政部门，还有其处理投诉的期限、办理程序、投诉的时效等。在救济程序上，可借鉴劳动争议处理的规定，规定受害者应先向有关部门投诉，如对其处理不服在一定期限内可以在提起诉讼。这样可以减少法院的业务压力，让大部分就业歧视的争议在行政机关处理的过程中就得到解决。

(四)明确就业歧视者的法律责任

杨特等学者认为，就业歧视的法律责任承担方式主要为民事责任和行政责任。在民事责任上，一是纠正歧视行为；二是如果歧视行为给求职者造成损失的，用

2 赵建福,《反就业歧视立法若干问题探析》,《特区经济》,2007 年 11 期