一、签订金融借款合同应当关注的法律问题。

1、注意掌握借款人和担保人具有法律意义的相关信息。

这里先讲一下绍兴师爷与银行客户经理的一些事情。古代的绍兴师爷为什么名声这么大，因为县老爷要靠绍兴师爷才能坐稳他的位子。绍兴师爷的本事并不是在算盘上，而是在于能详细了解当地的信息情况，善于应付不同角色的人。绍兴师爷到外地当师爷，往往是世代相传，有书面的情况记录本，记载着哪家有多少田，该纳多少税和粮等等。绍兴师爷还有善于了解不同的人。如：有背景的官宦家、秀才进士家、还有专门找麻烦的讼棍家等等，能分别对待处置。现在我们银行的信贷业务员相比照，需要了解借款企业和个人的信息，远远要超过古代的绍兴师爷。掌握贷款人和担保人具有法律内容的信息，特别在现代信息化时代，是防范贷款安全的一个重要内容。信贷资信审查和调查很关键，资信审查和调查其实就是判断企业有没有钱,将来有没有还款能力，信誉怎样？这个工作不能小视，直接关系到贷款的回收。具体来讲客户经理应深入，认真、全面调查借款人和担保人的名称、法定代表人、实际控制人、股权结构、高级管理人员、财务状况、重大资产项目、担保情况和重要诉讼等等的情况。经济情报和军事情报在经济活动和军事行动中的重要性。

     我们在诉讼中，要送达法律文书，采取财产保全等，需要准确地了解借款人和担保人的去向和财产状况。

我们掌握贷款人和担保人的信息，首先要了解法律规定的几类人。

自然人、法人以及其他组织

（1）自然人，就是生存着的男女老少每一个人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙。

（2）法人，指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。包括：行政机关法人
、事业单位法人、企业法人 。

行政机关、事业单位以法人登记文件为依据，企业以企业法人营业执照为依据。

（3）其他组织，指合法成立，有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格的组织。其特征在《民事诉讼法适用意见》第的规定：

(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;

(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;

(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;

(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;

(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;

(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;

(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;

(9)符合本条规定条件的其他组织。

2、银行在签订借款担保合同时存在的问题。

（1）借款人、担保人主体资格存在瑕疵。

在签订贷款合同时，贷款主体不真实，比如：在为银行办理贷款业务中，作为监护人的父母，用其未成年的子女，即：无民事或限制行为能力人，对子女名下的房产，办理不是为了子女（被监护人）利益的抵押贷款。由于在抵押合同签订时，房产抵押人属限制民事行为能力人，无法独立作出抵押担保的意思表示，抵押担保无效；再有：企业法人的营业执照未按规定进行年检，银行因审查不严与未办理年检的企业签订贷款合同，发放贷款，结果该企业在与银行签订合同之前，已被工商行政管理机关吊销营业执照，导致银行发放的贷款不能收回。

（2）贷款申请书、合同、协议等书写不规范，内容填写不齐全、不准确或填写错误。

在签订合同时，要认真准确地书写合同文本，文字和数字要符合规范要求。如在某一银行保证借款合同中，借款人是A有限责任公司，担保人是法定代表人，还有B公司，法定代表人与公司是同一个人，也就是一个人做了两家公司的法定代表人。在合同的下面，既有借款人签字盖章，又有保证人签字盖章。保证人应当在保证人一栏签字盖章处加盖担保公司公章、还要由个人担保的那个法定代表人以个人名义签名。而作为保证人的法定代表人签字签在借款人的法定代表人签字处，法院审理该案件时，该保证人（企业法定代表人）免除保证责任。贷款合同要素填写错误，特别是在贷款利率方面，如某一贷款合同：本合同项下的贷款利率为月息千分之7.96‰ 。如此贷款利率的粗心填写，引起争议，如果发生纠纷，银行就会很被动。

（3）有数十页以上的借款合同文本，没有骑缝章链接确认，在诉讼中发生争议。

（4）贷款人或担保人的联系地址、方式不够详细。

 3、应掌握金融借款相关的法律法规和规章。

 金融借款涉及的法律法规和部门规章很多。主要的法律有《合同法》、《民法通则》、《物权法》、《担保法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《房地产管理法》和最高人民法院的司法解释。这里不作详细的讲解。

我主要讲讲《合同法》关于合同格式条款的规定，因为金融借款合同基本上是格式合同，即商业银行作为贷款人与相对应的借款人、担保人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。我国合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”该条属强制性规定，应当严格遵守，否则所签订的合同条款无效。作为制定格式合同的银行，将对众多的借款人和担保人等相对人签订合同前，事先已经由法务专家、律师等专业人士进行了预先充分的设置准备，其条款含义应当非常明确，合同的内容一般是统一而且不改变的。因而，对合同条款的提示应当采取合理的方式，通常的方法是把该条款加黑字体，以引起对方的注意。合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格条式款不一致的，应当采用非格式条款。”

 4、修改后的《公司法》对办理信贷业务的法律影响

 2013年12月28日，十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过对《公司法》所作的修改，自2014年3月1日起施行。新《公司法》针对注册资本登记制度一共修改了12个条款，主要涉及到三个方面：第一，注册资本由认缴登记制代替了实缴登记制，取消了“实收资本”的概念。第二，简化了登记事项和登记文件，股东出资免验资证明，工商部门也不再审查经营场所的法定用途及使用功能。第三，新《公司法》取消货币出资金额与非货币出资的比例限制，同时取消公司注册资本最低限额、首期出资限额以及剩余出资缴纳期限限制，取消公司减资后不得低于法定最低注册资本的限制。

（1）要深刻认识《公司法》对信贷风险管理的影响：

第一，新《公司法》降低了公司的注册资本门槛，直接增大了授信评估的难度，授信风险加大。过去，注册资本的大小，对公司债权人和交易对象来说是一种宣示公司实力的方法。但是在认缴制下，任何一个人均可以成立一个注册资本上千万元的公司。在当前经济仍有下行风险的形势下，个别企业为了达到银行信贷准入门槛，争取评级、授信的目的，出现了虚假注资、虚报出资、抽逃出资、虚假增资、虚增资本公积，进而会计信息失真的问题，甚至发生企业骗取贷款等信用风险。第二、取消出资期限的限制增大了公司不能清偿债务时向股东追偿的难度。公司股东可自行决定出资期限，并且公司股东可随时修改公司章程对出资期限进行调整，这样就会导致股东出资期限处于不确定状态。在公司股东出资期限未到，而公司又不能向债权人清偿到期债务的情况下，无法适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第13条第2款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定。

（2）防范信贷风险的应对措施。第一、要关注公司的注册资金状况，了解现金流量和其他有效资产的动态变化，准确把握公司的资产真实性。认真检查银行方面的存款明细分户账，查看企业存款是否如实、足额存入，有无伪造进账单行为。还要认真查看存款的来源和使用，分析企业是否存在以借款或信贷资金作为注册资本的行为，有无存在验资后又抽逃注册资本的问题。第二、强化对公司财务状况的调查。信贷人员要提高分析公司财务报表的能力，对代表公司真正实力的有效净资产等关键财务数据，摸清其真实财务状况，把好信贷准入关。对信贷客户财务报表中有关“货币资金”、“注册资本”、“资本公积”等账户，如有异常变动，信贷人员应及时找出原因，综合分析借款人的整体偿债能力。对于无形资产应该注意审查：发明专利权的有效期为20年；实用新型外观设计专利权和商标权的有效期为10年；作为投资的土地只能是出让土地使用权。第三、必须重视审查担保人或借款人的章程、决议及其签章的真实性十分重要，因为它有可能导致借款协议或担保合同无效。信贷人员在调查、审查中要仔细研读公司章程，尤其是公司的控股股东、实际控制人，正确确定公司的法定代表人，努力发掘该公司的关联方交易，了解公司的议事规则、表决方式。由于新《公司法》赋予公司股东可以特别决议的方式修改公司章程，信贷员在日常工作中必须密切关注客户公司章程的变更，建议把公司章程(加盖公章)作为重要的信贷档案予以保管。并且要求向银行作出书面承诺，如果变更公司章程，应当交贷款银行备案。

二、金融借款中通常遇到的案例，几则以案解释法的实例。

1、依法行使代位权，实现借款的回收。

案例：甲公司向乙商业银行借款100万元，借款期限为一年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，已经停产，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款有200万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。

法院是否应支持乙商业银行的请求，若乙商业银行行使代位权花费3000元费用，此费用应由谁承担？

解释：法院应支持乙商业银行的请求。

代位权及其行使范围：

《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，甲公司怠于行使对丙公司的债权，损害了债权人商业银行的利益，因此，商业银行有权行使代位权，请求人民法院执行丙公司的财产以偿还甲公司的借款。2花费的3000元费用应由甲公司承担。《合同法》第七十三条第二款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

2、依法行使不安抗辩权，保证贷款的安全。

什么是不安抗辩权？《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

案例：A公司与B银行签订借款合同，约定A公司向B银行借款500万元，借款期限为1年。B银行按约将100万元交付A公司后，过了六个月，B银行信贷员得到消息，A公司由于投资过大，加上犯有走私等行为，将受到海关的严厉制裁。公司已经没有了偿还借款的能力，但是A公司每月的利息还是在支付。在这样的情况下，B银行是否可以解除合同，收回贷款，应该怎么处理？

3、一个抵押物，分别两次抵押的效力。

案例：甲企业向乙银行借款500万元，由甲将企业厂房作为抵押并办理登记。不久，甲企业因改制，变更了企业名称，伪造银行已经还款的证明，向登记机关请求涂销乙银行的抵押权。登记机关在乙银行不在场的情况下消除了该项抵押权。此后，甲企业又向丙银行借款800万，以同一厂房设定抵押担保，并进行了登记。乙银行得知自己的抵押权被撤销以后，向登记机关提出甲企业伪造文件的事实。登记机关意识到自己没有按照登记程序审查公章和要求当事人到场，随即恢复了乙银行的抵押权登记，登记顺位为第一位。丙银行于是向法院提起诉讼。试问：乙银行是否还对该厂房享有抵押权？如果享有，为什么？如果不享有，为什么？

答案：①乙银行享有抵押权，因为登记机关已经恢复了乙银行的抵押权。丙银行的抵押权究竟应该是第一顺位还是第二顺位？为什么？答案：②丙银行应该是第二顺位的，因为乙银行的抵押权恢复后，这个厂房就有了一个抵押权在前。登记机关在此过程中应该向谁承担责任？为什么？答案：③向丙银行承担责任，因为丙银行因为登记机关的失误遭受了损失。

4、抵押的房地产租赁关系的法律处理原则。

《物权法》第九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

解读：（1）买卖不破租赁、抵押不破租赁的规则，担保法、合同法、物权法均采纳了该意见。（2）、将已出租的财产抵押，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有租赁权。（3）将已抵押的财产出租，如果将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁台同，承租人不能要求继续承租抵押的房屋，如果将没有办理登记的抵押财产出租，承租人不知道也不应当知道财产已抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，仍应当适用买卖不破租赁的原则。（案例解释）

5、借新还旧中的担保风险有哪些？怎么防范？

第一、保证担保下借新还旧的风险及其防范。

     《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的。不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别处理：第一、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。第二、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的。保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧，实际把新贷款用作归还就贷款，变更主合同的贷款用途、存在着欺诈保证人的事实，而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。原本就不能收回的贷款，还让保证人担保偿还，是不公平的。第三、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。

在诉讼或中，保证人不知道是借新还旧的，应当举证。保证人的举证就是要提供借款合同这个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当由商业银行或借款人举证。

我们在办案中，还遇到过这样的案例。商业银行不直接贷款给原来的借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一的情况；当然，如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来，欺骗保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行控制下，新借款人没有真实地得到资金等情况。

      第二、抵押担保下借新还旧的风险及其防范。

     借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。所以应防范下列风险：第一、不签抵押合同的风险。借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，不重新办理登记的做法，导致新贷无抵押物。因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。第二、借新还旧”贷款办理抵押时，要防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩的法律风险。银行在设定抵押时应要求客户出具“到期债务清单”，既可作为确定抵押财产时的参考，又可留作证据以备发生纠纷时用以抗辩；在设定抵押物时应要求客户提供明确具体的抵押物品，尽可能地将相关内容在合同中具体化；当第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。

 6、对最高额抵押合同，在发放贷款前，应当审查核对抵押物是否被法院查封的事实。

根据我国《物权法》第203条和《担保法》第59条规定，最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。为了平衡最高额抵押第三人利益，法律也对最高额抵押优先权的实现设定了一定的限制。《物权法》第206条第4项规定了抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定。《担保法》第37条第5款规定“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。”《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括因财产保全或执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”

根据上述规定，抵押物被查封后是不能用来抵押的，银行在不知晓查封事实情况下放款，不会是否丧失抵押权？最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条规定“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”据此，若最高额抵押物被查封、扣押，无论人民法院是否通知银行，而银行事实上应知晓抵押物被查封、扣押的，如果银行继续发放贷款，则新发放贷款的抵押优先权将不受法律保护。可以说，对于抵押权的善意取得，即使最高额抵押物被法院查封、扣押，但抵押权仍受法律保护。因此，银行要积极进行抗辩，以人民法院未通知、银行“不知情”为抗辩理由，要求享有抵押权。至于是法院通知还是由抵押物的登记机构通知，值得探讨。

对这类案件的处理，现在存在的争议很大。因此，提醒大家，在最高额抵押合同有效期间，要发放贷款，先要查一下抵押物是否已经被法院查封或扣押的情况，以免发生抵押权不能优先受偿的后果。