金杜反垄断团队

2008年《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）实施以来，我国反垄断行政执法、司法领域案件频发。2016年到2018年，根据公开信息统计，我国反垄断执法机构查处了334起垄断行为案件，其中横向垄断协议案件287起，纵向垄断协议案件12起，滥用市场支配地位案件35起；同时审结经营者集中案件1207起。在刚刚过去的2019年，我国反垄断执法机构查处了各类垄断行为案件38件，审结经营者集中案件432件。在汇聚大量案件经验的基础上，国家市场监督管理总局于2020年新年重磅出击，公开发布《<反垄断法>修订草案公开征求意见稿》（“《征求意见稿》”），向社会公众广泛征求意见。

作为“经济宪法”，《反垄断法》不仅致力于维护市场竞争秩序，而且深入触及企业的经营模式和商业逻辑。对企业而言，关注《反垄断法》的最新进展，有助于在激烈的市场竞争中维护自身的权益。特别是，本次《征求意见稿》显著加重了违法者的法律责任，不仅大幅度提升了对违法者的罚款上限，而且为垄断行为正式入刑设置了接口，表现出我国对反垄断法执法的高度重视。同时，《征求意见稿》还综合11年的执法和司法经验，引入了许多新的制度，如追究组织或帮助其他经营者达成垄断协议的经营者的法律责任，明确了判断互联网领域巨头是否具有市场支配地位的考虑因素等。考虑到《征求意见稿》对企业的业务合规提出了更高要求，本文旨在立足企业需求，着眼于企业日常经营，企业并购、收购及设立合营企业交易，配合调查，以及应对行政垄断，整理出《征求意见稿》的修订要点，并力图呈现这些变动对企业经营和决策的重要影响。

《征求意见稿》企业必知要点

1.组织他人达成垄断协议，是否与己无关？

《征求意见稿》第十七条新增了轴辐合谋条款，即“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”。常见情形包括供应商组织各经销商开会，帮助经销商达成协议。目前执法机构在不少案件中已经开始对此类行为进行调查，近期上海市市场监督管理局发布的《上海市经营者反垄断合规指引》中也明确提及了平台轴辐合谋，要求引起经营者的密切关注和高度重视。我们相信随着立法的进一步明确和细化，今后反垄断执法机构针对轴辐合谋行为的执法活动将会更加活跃。

在此《征求意见稿》明确规定轴辐合谋之前，其实已经存在一些案例，例如：一整车厂商组织下游经销商达成并实施整车销售和维修价格的垄断协议，已达到控制经销商转售价格的目的；与此同时，下游经销商之间通过签订限价表、保证书，以及统一发放价格体系通知等手段达成并实施固定或变更商品价格横向垄断协议。在此案件中，整车厂商被处以上一年度销售额6%的罚款，下游各经销商被处以上一年度销售额1%-2%的罚款。该案的实质其实就是多个竞争者与位于上游的经营者合谋限制竞争的情形，也就是现在《征求意见稿》第十七条所禁止的行为。

轴辐合谋具有一些显著的特点，例如是由轴心和轴辐两部分组成，且位于轴心和轴辐的经营者通常不具有直接的竞争关系。轴心通常是一个上游、下游经营者或是第三方平台、中介机构等，轴辐通常是两个以上具有竞争关系的经营者。轴辐合谋从表面上看是轴心经营者与每个轴辐经营者达成纵向垄断协议，但实质效果确是各轴辐经营者通过轴心经营者交换、互通敏感信息，并最终在轴心经营者的组织和协调下，轴辐经营者之间形成了横向合谋。由此可见，轴辐合谋与横向、纵向协议存在一定的交叉，但又有不同，因而目前通过新增条款单独进行规定。

从合规角度出发，除避免主动组织外，也应警惕经销商请求企业出面，以协调组织达成垄断协议。此类情况并不罕见，过去案件中执法机构通常没有对组织行为单独处罚（但可能基于其他违法行为另行处理），未来一旦草案生效，即使是在被动应邀下协调组织达成垄断协议也难以避免法律责任。

2.垄断行为可能构成刑事责任吗？

我国现行《反垄断法》仅规定了经营者拒不配合调查构成犯罪的可以追究刑事责任，但在《征求意见稿中》则新增了对垄断行为本身追究刑事责任的规定，“对经营者实施垄断行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”。尽管垄断行为真正入刑还需通过《刑法》修正案，以罪刑法定的形式将入罪情形最终确定下来，但《征求意见稿》传达出的垄断行为入刑信号也为企业，乃至企业高管和员工敲响了警钟。

美国作为将垄断行为入刑的典型国家，企业实施垄断行为的，相关高管或员工可能被处以长达数年的监禁，这一规定使得美国反垄断法具有极高的威慑力。我国《征求意见稿》也表现出入刑动向，建议企业保持高度关注。

3.未实施的垄断协议，是否也面临高额处罚？

现行《反垄断法》对达成但未实施垄断协议的，处最高50万元罚款，《征求意见稿》大幅度提升了该行为的罚款上限，最高将处以经营者5000万元的罚款，罚款幅度暴涨100倍。

对经营者而言，如派代表参与行业协会会议时未能提高警惕，未对涉嫌构成垄断协议的协会决定表达反对意见，就有可能被认定参与达成垄断协议，从而面临高额罚款。此外，经营者与竞争者就未来产品价格、产量等敏感信息进行沟通或协商，构成垄断协议的，即使未按照协商内容做出经营调整，也可能面临高额罚款的法律风险。

值得注意的是，尽管《征求意见稿》表达出大幅度提升达成但未实施垄断协议行为罚款上限的信号，但并未规定罚款下限。因此，该条款的处罚可能重点指向因时间原因尚未来得及实施垄断协议的经营者，而对于本身即未打算实施垄断协议的经营者或其他情节轻微、影响有限的达成但未实施垄断协议行为，处罚仍可能相对温和。尽管如此，考虑到违法成本大幅增加的可能性，建议企业重视员工参与行业协会会议等相关工作内容的培训，审慎处理与竞争者间的关系。

4.没有损害竞争，是否就不违法？

根据现行《反垄断法》，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。其中排除、限制竞争是认定垄断协议的关键构成要件。该内容原先仅作为第十三条横向垄断协议的第二款进行规定，导致实务界对于该要件是否同样适用于第十四条纵向垄断协议存在不同声音。目前《征求意见稿》将该内容提到第二章开篇之首单独进行规定，从体例上明确了相关要件同样适用于横向和纵向垄断协议，体现出主管部门对实务中争议的关注。

此处修改也与最高院在一起反垄断行政诉讼的再审案件中的思路相一致。该案中，最高院认为垄断协议的定义“当然同样适用于现行《反垄断法》第十四条纵向垄断协议的规定”。同时我们也注意到，在该案件的最后，最高院建议：“反垄断执法机构应当结合当前的执法实际，在总结积累执法经验的基础上，及时出台有关纵向价格垄断执法指南，进一步明确执法标准，给予经营者明确预期”。

在实践中，上述争议体现在企业形式上达成了《反垄断法》禁止的协议，但是否可以通过证明没有排除、限制竞争，主张并不构成垄断协议。长期以来，执法机构坚持“禁止加豁免”的原则，即凡是形式上达成了《反垄断法》禁止的协议，除非能够满足一系列条件适用豁免条款，否则即认定违法，与“本身违法（per se illegal）”原则相近；而司法机关在几起重大案件中，均对涉案协议是否排除、限制竞争做了单独分析，并在此基础上做出裁判，更接近“合理分析（rule of reason）”原则。虽然目前《征求意见稿》中对垄断协议的定义的位置进行了调整，但上述争议并没有完全解决。正如最高院在再审案件中所建议的，我们也期待执法机构“及时出台有关纵向价格垄断执法指南，进一步明确执法标准，给予经营者明确预期”。

即使存在上述对于条文解读的不明确，我们仍然建议企业不要达成任何形式上被《反垄断法》所禁止的协议，即使企业自己评估对竞争不存在负面影响。

5.垄断行为能否适用豁免？

《征求意见稿》第十八条对垄断协议豁免标准做了补充，新增了“必要性”的分析要件，也即企业在证明满足豁免情形的基础上，还需进一步证明涉案行为是实现豁免情形所必要的，没有其他对竞争损害更小的替代方案。这进一步加大了举证豁免的难度。目前实践中尚鲜有成功适用豁免条款的案例，在增加“必要性”的分析要件后，企业适用豁免条款将更加困难。

因此，我们再次强烈建议企业不要达成任何形式上被《反垄断法》所禁止的协议。即使认为存在重大合理理由，也应首先咨询反垄断专业人士，避免过于乐观认为可以适用豁免。

6.并未控股，是否还要申报？

《征求意见稿》第二十三条中，首次在法律层面就控制权给出了一个较为明确的定义，并且区分了对经营活动或者其他重大决策在法律上的权利和事实上的权利状态。结合经营者集中相关指导意见，反垄断法下的控制权并不局限于控股后取得的主动控制权，也包括作为参股股东，对企业经营活动或其他重大决策的否决权，以及在股权高度分散的企业中，基于所持有的相对多数股权在事实上拥有的控制权。此处修改也意味着执法机构在未来查处未依法申报时，会有更明确的依据来认定控制权的取得。

同样值得注意的是，近期上海市市场监督管理局在其出台的《上海市经营者反垄断合规指引》也是首次明确其具有“依法对本市经营者集中行为进行监督，依法开展调查”的职责。这些立法、文件的变动均有可能映射出今后执法机构将会加大力度查处未依法申报案件。

因此，即使在收购少数股权，或者以小股东身份共同设立合资公司的交易中，企业仍可能在《反垄断法》概念下取得了控制权，进而需要判断是否达到营业额标准，是否应当申报。过去类似交易没有申报，并不代表此类交易无须申报，这一点在愈加严格的执法环境下尤为重要。

7.处罚力度有何变化？

《征求意见稿》第五十五条规定的处罚措施是本次修法动向的一大亮点。除未依法申报实施集中之外，申报后未经批准实施集中的，违反附加限制性条件决定的以及违反禁止经营者集中的决定实施集中的，均会被执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款。较现行《反垄断法》五十万元人民币的上限相比，未来的处罚额度会大幅提高，威慑力度极大提升。

提请企业注意的是该处罚条款未设定处罚金额的下限，因此如果相关案件并没有产生排除、限制竞争的效果或者严重影响市场竞争，不排除执法机构仍然会采取较为“温和”的处罚措施。但是如果情节严重，或者多次未依法申报实施集中，那么很有可能被处以巨额罚款。

8.申报标准是否会调整？

《征求意见稿》第二十四条新增：“国务院反垄断执法机构可以根据经济发展水平、行业规模等制定和修改申报标准，并及时向社会公布”。现行《反垄断法》中，申报标准是由国务院颁发《关于经营者集中申报标准的规定》来确定的，未来如将此权利从国务院下放至反垄断执法机构，标准的调整在立法程序上将更为灵活。

其次，申报标准将根据经济发展水平、行业规模等进行制定和修改，意味着未来有可能适时增加除营业额以外的标准，例如交易金额、资产金额等，或对重点行业进行单独管理，增加申报标准的灵活性，使其更符合经济发展的要求，也更贴近市场竞争管理的需要。

企业相关负责人特别是法务部门，应当对此保持持续关注，昨天的经验可能不再符合明天的环境。

9.没有达到标准，也要申报吗？

根据《征求意稿》第二十四条，对于未达到经营者集中申报标准的，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，执法机构有权依法进行调查。此前对于未达申报标准的经营者集中规定在国务院出台的《关于经营者集中申报标准的规定》中，现在《征求意见稿》将此规定提升至法律层面，其重要性不言而喻。

此条款的设置目前对于互联网领域的经营者具有一定的针对性。大多数互联网领域的经营者在初创阶段营业收入非常有限，可能不达到申报标准，但由于新业态的特殊性，这并不妨碍其在短期内大幅扩张，获得很强的市场力量。在此情况下，如果进行并购、收购或设立合营企业，需要额外考虑是否需要主动向执法机构提起申报，以避免未来被调查的风险。

与此相呼应，《征求意见稿》在三十四条规定了相应的罚则。如果未达申报标准的经营者集中，经调查具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，虽然不会按照应报未报处以销售额百分之十以下的罚款，但仍有可能被禁止实施集中，或附加限制性条件。如果经营者已经实施集中的，则还有可能被责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要救济措施恢复到集中前的状态。

因此，对于营业额没有超过申报标准但在某领域具有较强市场力量的企业，进行经营者集中前也应咨询反垄断专业人士，评估是否需要主动申报。

10.审查时限是否延长？

《征求意见稿》第三十条新增三种中断计算申报审查时限的情形：1）经申报人申请或者同意，暂停审查期间；2）经营者按照执法机构的要求补交文件、资料的；3）执法机构与经营者对附加限制性条件建议进行磋商的。

上述三种情况，实践中经常发生的是其中第2款，也即根据执法机构补充问题，补交文件、资料。为了防止申报整体时间延长，建议企业更加重视首次申报提交文件的质量、完整性和专业性，避免先提交一份随意写就的申报材料占位的做法，减少后续被要求补充提交文件、资料的次数，确保高效、高质量地通过审批。

现行《反垄断法》要求企业配合反垄断执法机构实施的审查和调查。此前，曾有某公司授意员工拒绝配合反垄断执法人员现场调查，拔掉执法人员提取证据的U盘，拔掉执法人员正在提取资料的电脑的网线和电源线，因而受到处罚的案例；也曾有公司在调查期间拒不按照反垄断执法机构要求提供资料进而被处罚的案例。

面对不断出现的企业及其员工拒绝配合反垄断审查或调查的情况，一方面，《征求意见稿》大幅度提高了对企业的罚款幅度：现行《反垄断法》对拒绝配合反垄断审查或调查的罚款幅度为个人二万元以下（情节严重二万元以上十万元以下），单位二十万元以下（情节严重二十万元以上一百万元以下）；而《征求意见稿》则将单位罚款幅度提升至最高可达上一年度销售额的1%（如上一年度无销售额或销售额难以计算，反垄断执法机构也可对企业处五百万元以下罚款），个人罚款提升至最高100万元。另一方面，《征求意见稿》还特别指出，企业在调查过程中不得威胁执法人员人身安全，并明确必要时公安机关应当依法协助调查，进一步提高了反垄断调查执法的威慑力。

对此，企业应当提前建立一套行之有效的配合调查预案，培训各级管理人员和全体员工，确保积极、高效、准确地配合反垄断执法机构可能的调查。根据我们的经验，企业宜通过建立反垄断调查应对指引，明确企业内部员工在配合反垄断调查中应扮演的角色，通过合理的分工和职能划分，履行配合调查义务，避免触碰法律红线，同时维护自身合法权益。

《征求意见稿》将公平竞争审查制度纳入反垄断法体系，是企业应对行政垄断、平等参与市场竞争的重大利好。为确保不同性质、不同身份的企业可以在市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范和资质标准等方面享有公平对待，2016年6月，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》正式建立了我国的公平竞争审查制度。公平竞争审查制度实行三年来，已经成为国家治理行政垄断的一柄利器，而《征求意见稿》首次将公平竞争审查制度上升至法律层面，将为推行公平竞争审查制度提供强有力的法律依据。

企业不只是此项制度的受益者，也可以成为主动参与者。如果政策制定单位违反公平竞争审查制度，不合理干预市场，企业即可根据相关规定向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构提出意见，在制度框架内最大程度维护自身合法权益，促进市场健康发展。

大企业的核心关注

大企业因具有庞大的经营规模、卓越的市场业绩，更容易对市场竞争秩序和消费者权益产生影响。因此，相较于普通企业，《反垄断法》对大企业的经营行为进行了更为严格的规制。

总结过去11年的执法、司法经验，《征求意见稿》重点关注互联网领域巨头的市场支配地位认定，同时也对差别待遇行为认定标准有所变更。

过去的25年是中国互联网经济发展波澜壮阔的25年，中国互联网企业的崛起迅速缩短了与发达国家的信息化差距，我国也由此成为举世瞩目的网络大国。互联网经济在中国经济发展中发挥着举足轻重的作用。同时，也需要看到，互联网巨头，特别是平台企业，有许多区别于传统行业的特征，呈现出其独有的企业底色，为反垄断执法和司法审判带来挑战。

综合《反垄断法》实施11年以来执法、司法案件经验，《征求意见稿》首次针对互联网领域经营者这一市场主体进行了单独规制。在现有认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素基础上，《征求意见稿》明确认定互联网领域经营者是否具有市场支配地位还需考虑“网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。这些因素为判断互联网巨头是否具有市场支配地位提供了新的维度。我们理解，《征求意见稿》对互联网企业的单独规制，一方面表现出对互联网企业特质的尊重，为互联网企业的创新留有空间，另一方面也表现出我国反垄断执法机构对互联网巨头特别是互联网平台企业市场力量与业务模式的关注与思考。

近年来，部分互联网巨头间因业务模式是否涉嫌滥用市场支配地位纠纷不断，一些互联网企业认为某些互联网巨头的业务发展模式扰乱了市场竞争秩序，为其他企业平等参与市场竞争设置了垄断障碍，由此产生的反垄断司法诉讼屡见不鲜。2019年11月5日，反垄断局副局长徐乐夫在杭州举行的“规范网络经营活动行政指导座谈会”上也表示，将密切关注互联网领域经营者实施的“二选一”行为，促进互联网行业持续健康发展。

面对互联网领域反垄断执法、司法两面开花的局势，我们建议互联网巨头企业认真分析《征求意见稿》中新增的各项判断市场支配地位要素，结合自身市场力量，一方面对现有业务模式合法性进行专业分析，另一方面在未来确定新兴业务模式时进行审慎判断。

《征求意见稿》保留了现行《反垄断法》中六项具体的滥用市场支配地位行为，但在“差别待遇”项下，删除了“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”中“条件相同的”这一限定条件。如这一改变保留，新法生效后，反垄断执法机构在反垄断执法过程中或原告在反垄断诉讼过程中，将无需再就交易相对人“条件相同”进行举证；但从法条规定来看，被调查方或反垄断诉讼被告仍可利用“正当理由”来进行抗辩。

考虑到差别待遇构成要件的变动，大企业对交易对象进行分类并给予差异化交易条件时需要更加谨慎。我们建议大企业对交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇前，先从反垄断法角度进行专业的合理性分析，在对交易对象分类前建立统一、客观、合理的规则，并注意保存相关证据。

行业协会的法律责任

《征求意见稿》保留了现行《反垄断法》中“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”的规定，同时将现行《反垄断法》中“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”改为“行业协会不得组织经营者从事本章禁止的垄断行为”，删去了“本行业内”这一对经营者性质的限定条件。就法律责任而言，《征求意见稿》规定行业协会组织经营者达成垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，可以处五百万元以下的罚款，较现行最高五十万元的罚款幅度提升了十倍。

结合既有反垄断执法案例，行业协会组织垄断协议的行为是执法重点，执法领域包括建筑材料及工程、保险、金银饰品、电力、旅游、服务、制造业等，案件频发。反垄断执法机构在行业协会组织垄断协议案件中，对行业协会的处罚方式多为罚款并责令改正，但对情节恶劣的，也做出过撤销登记的处罚措施。

面对《征求意见稿》大幅度提升针对行业协会的处罚，建议行业协会高度重视自身合规建设，制定协会活动反垄断合规指引，在组织会员单位活动前对活动的反垄断合规性预先自查，形成合规流程并建立记录制度，积极规避反垄断合规风险。

结语

作为“经济宪法”，《反垄断法》保护企业的自由竞争，与企业发展息息相关。《征求意见稿》的发布，标志着我国对自由竞争的保护进入了新的阶段。我们也希望能有机会与您沟通，倾听来自市场的宝贵意见；更希望能有机会与您就具体案例和业务模式进行讨论，分享彼此的观点，为《征求意见稿》的完善和反垄断法的发展持续贡献力量。