作者：刘小进  国浩成都管理合伙人；杨  威   国浩成都律师 

2015年出台的《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》提出国有企业深化改革任务之一是要完善现代企业制度，健全公司法人治理结构。随后，与之配套的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）出台，就国有企业如何完善国有企业法人治理机构作出了具体部署，随后各地方也陆续出台完善国有企业法人治理机构的指导文件。按照前述文件要求，在中国特色的国有企业治理结构中，要充分发挥党组织的领导核心和政治核心作用，保证党组织把方向、管大局、保落实。在此背景下，2019年出台的《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》就是其具体落实的指引。2020年12月31日，国务院国资委、财政部联合出台《国有企业公司章程制定管理办法》，就国有企业公司章程制定过程中的制订、修改、审核、批准等管理行为进行了规范。

按照《公司法》第十一条：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”因此，包括国有企业在内的公司均应制定公司章程，这是建立与完善现代企业制度的应有之义。公司章程作为公司内部的“宪法”，在内部具有最高效力，就国有企业而言，公司章程对明确党在公司治理结构中的法定地位，落实“三重一大”制度关于重大事项集体决策的要求，进而形成权责分明、相互制衡且运作高效的治理结构具有重大意义，应该受到足够的重视。

然而，在实践中，一些国有企业对公司章程的制定重视不够，尤其是在设立全资国有企业时（不存在外部合作方，法律风险较小），出于工作效率等因素的考虑，直接沿用工商部门提供的模板或兄弟企业的公司章程，导致公司章程不符合企业实际、条款之间存在矛盾以及履行难度大、成本高的条款被继续保留等后果。这种情况下，国有企业不仅可能因公司章程修订程序难以及时完成导致给日常工作造成极大不便，而且该类问题可能在国有企业合规审计中被查出并作为整改事项，出现该类问题与当前完善国有企业治理结构的改革要求也不相符。因此，如何根据法律法规和国资监管政策，结合企业实际制定出合法合理的公司章程就显得尤为重要。

囿于篇幅与不同类型公司章程设计逻辑的不同，本文所述国有企业公司章程仅限于国有独资、全资以及国有控股有限责任公司的章程，不涉及国有参股投资的有限责任公司以及任何股份有限公司。笔者现结合国有企业治理的特殊实践，就国有企业制定公司章程的要点解析如下：

基本要求

首先，国有企业具有多重主体属性，故其制定公司章程应同时遵守不同条线的法律法规和政策规定，现简要梳理如下：

1.《公司法》《公司登记管理条例》及其司法解释的相关规定；

2. 国资监管和党内法律法规对国有企业公司章程与公司治理的规定；

3. 国有企业所属行业监管规定，如金融行业的证券、银行、保险、期货、信托、金控控股以及地方金融组织等。

其次，前述规定分为强制性规定和任意性规定，也就是说，其在宏观上与重大事项方面做出的强制性规定，并不能完全涵盖公司章程的每一个条款，在此之外的其他方面均鼓励企业发挥主观能动性。因此，国有企业可结合企业的实际情况与需求，既可参照沿用任意性规定，也可在能自主决定的条款中进行个性化设计。

最后，国有企业制定公司章程应以确保公司治理有据可依并防范争议或纠纷为基本目标，明晰治理结构及其权责，完善治理运行程序，以期提高治理效率。

此外，值得一提的是，《国有企业公司章程制定管理办法》对国有企业的公司章程主要内容提出了要求，包括应包括哪些基本条款以及对该等基本条款应如何设计进行了指导，可资参考。其中，该办法明确提出，国有企业章程需有党组织条款，写明党委（党组）或党支部（党总支）的职责权限、机构设置、运行机制等重要事项。正因如此，今年以来不少国有企业在进行公司章程修订以落实“党建入章程”。

重要章程条款设计要点

关于出资时间

在出资认缴制的政策背景下，公司股东虽然可以延后出资，但按《公司法》和工商登记要求，必须在公司章程中写明认缴出资时间。实践中，国有企业的注册资本有时设定较大，但并不会一次性实缴到位，而是需要根据国有企业股东的现金流以及该子公司的经营需要分步实缴到位，故设计出资时间条款时：

首先，需要考虑根据资金计划安排能够何时能实缴到位，并考虑国有企业付款流程所需时间，合理确定出资时间，以避免逾期出资。

其次，很多时候，国有企业在制定公司章程之时可能只能确定首期出资款的缴付时间，这种情况下，出资时间条款如何设置呢？笔者认为需分类讨论：

1. 如属于国有独资或全资企业，可以将认缴出资时间按30年甚至更长设置，因为这种情况下，即使是多个国有独资企业合资设立国有全资企业，具体出资节奏与规模也属于可协调的范畴，后续发生争议纠纷的可能性较小。但是，如果不是同一国有集团内部的两个企业，或不是同级国资监管机构管理的多个国有企业进行合资，也需谨慎将认缴出资时间设定过长，因为到该子公司因经营而需要注入资本金的时候，协调成本可能较高；

2. 如属于国有控股企业，则需防范小股东后续现金流或诚信出现问题，故不宜将认缴出资时间按几十年进行设置，在资金流允许的情况下，原则上应规定一次性出资到位，或一年内实缴到位；如不可行，则最好将注册资本规模先合理缩小，待后续资金流允许时，由原股东同步对该子公司进行增资，并及时实缴到位。对此，按照《企业国有资产交易监督管理办法》第四十六条“以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：……（三）企业原股东增资”的规定，后续增资可以不进场，不会影响投资合作的灵活性与便利性。

关于股权转让

国有企业公司章程的股权转让条款，如属于国有独资企业，自不成问题，但只要有两个股东，就需要考虑股权转让条款是否需要进行个性化设计，而不需要完全被《公司法》规定的股权转让规则所束缚，其可行性依据是《公司法》第七十一条关于“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的规定。对此，笔者认为：

首先，按《公司法》第七十一条设定的一般规则，虽然对于股东向第三方转让股权，其他股东在同等条件下具有优先购买权，但毕竟需要付出成本。因此，如不是均属于同一国有企业集团的主体设立的国有全资公司、国有控股公司，为维护合作的稳定性，可考虑是否设置锁定期即一定期限内不得质押、转让。

其次，实践中，国有企业持有的公司股权后续可能被无偿划转，为保障操作灵活性并避免与其他股东发生争议，可在公司章程特别规定，国有企业按国资监管规定就其持有的公司股权进行无偿划转，不受任何限制。当然，由于一些地方的工商部门对股权转让的理解较为机械，可能要求必须提供其他股东同意转让的书面文件，故可在公司章程明确其他股东具有配合办理无偿划转所涉相关股权变更登记手续的义务。

关于不设董事会的公司执行董事职权

近年来，随着国有企业分类改革与对公司层级的管控，逐渐形成了一级大集团、二级业务板块子集团、三级业务运营公司的基本架构，故出现了大量的新设三级独资子公司的情况。这类新公司不同于二级业务板块子集团，其往往因初期人员、规模较小或出于决策效率等因素考虑一般不设董事会，而仅设执行董事，那么这种情况下，执行董事的职权如何设置呢？

按照《公司法》第五十条关于“执行董事的职权由公司章程规定”的规定，执行董事的职权可由公司章程自行规定，与董事会职权设置相比，实际上给予了公司极大的自主权。但是，2010年6月中共中央办公厅、国务院办公厅出台的《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》明确规定，国有企业凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作（以下简称“三重一大”）事项必须由领导班子集体作出决定，并应通过《公司法》和公司章程规定的公司治理程序实现集体决策，其实施主体主要包括董事会、未设董事会的经理班子、经董事会授权的经理班子和党委（党组）。可以看出，按照国资监管政策要求，国有企业的“三重一大”事项必须经集体决策，但并不是仅由国有企业的领导集中开个会比如专题会、讨论会就是集体决策，而必须纳入公司治理程序范畴并由规定的决策机构决策方可。

公司的执行董事作为治理结构的一环，只有一个人，故无法作为“三重一大”事项的决策主体，《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》也未将其列入“三重一大”事项的决策主体。实践中，个别不设董事会的国有企业，为满足国资监管关于集体决策的要求，执行董事就组织召开名为“执行董事会”或“公司办公会”或其他类似名称的会议进行决策，但严格意义上，这类会议没有任何依据，也不符合“三重一大”相关国资监管政策的要求。

综上，笔者认为，在国有企业的公司章程中，不能授予执行董事包括“三重一大”事项在内的实质性职权。具体操作上，由于执行董事的职权设置一般是参照《公司法》规定的董事会职权进行，故可以根据下属国有企业的的实际情况、经营管理层能力和对子公司风险管控等因素综合考量，将《公司法》规定的董事会职权部分上提至股东或股东会，或下放给经营管理层，由其通过总经理办公会进行集体决策，只保留一些非实质性职权。

关于董事会与总经理的职权

董事会是《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》规定“三重一大”事项决策机构，并可授权经理管理层决策“三重一大”事项。国有企业的公司章程设定董事会和总经理职权时，需注意如下：

首先，《公司法》第四十六条规定了董事会的十大职权，但并未规定可由公司章程进行变更，故董事会职权的设计灵活性主要在这十大职权之外。但是，究竟哪些事项需要报董事会，其实难以穷尽，尤其是在制定公司章程阶段可能难以确定，故可在后续制定的董事会议事规则和股东/股东会的授权决议中进行规定。

其次，《公司法》第四十九条虽然规定了总经理的七大职权，但却也同时明确“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”这就意味着，总经理的职权可根据股东的管控需要和子公司的实际情况进行合理设计。进一步而言，由于总经理的职权往往涉及“三重一大”事项，即必须进行集体决策，故国有企业的总经理并不能像《公司法》设计的和民营公司那样实行个人决策与行权，而需要通过开总经理办公会的方式由经营管理层按议事规则共同进行。至此，在笔者看来，总经理办公会制度与党在国有企业的领导共同构成了国有企业现代公司治理制度的两大特色。

基于以上分析，结合实践中董事会对经营管理层授权较为灵活的特征，且公司章程修订程序较为复杂，笔者并不主张在公司章程中对总经理职权规定过细，实际上也难以做到。笔者认为，国有企业可在公司章程的董事会职权中增加其有权“制定、修改公司总经理办公会议事规则”，并直接沿用《公司法》规定的总经理职权而不进行增加，后续则以董事会决议的方式对授权范围进行灵活安排与调整。

关于董事长能否兼任总经理

作为国有企业经营决策两大班子的领头人，董事长、总经理十分重要。实践中，尤其是一些规模较小的、新设的国有企业曾咨询笔者，董事长、总经理是否可以由一人兼任？对于这个问题，首先从《公司法》角度来说，其明确规定董事、高级管理人员禁止兼任监事，但对董事长兼任总经理并没有明确的禁止性规定。

不过，根据《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》规定，国有独资、全资公司的董事长、总经理原则上分设，应均为内部执行董事。

那么对于国有控股企业呢？前述文件也没有明确禁止性规定，但笔者认为，按照《公司法》规定，总经理对董事会负责，受董事会监督，按本次完善国有企业法人治理结构的改革文件精神看，董事长兼任总经理并不符合建立有效制衡的治理结构的要求，可能在实质上造成“一言堂”，故需慎重。

关于职工董事与职工监事的设置与产生

《公司法》第五十条规定，公司设监事会的，职工监事的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。据此，无论是否为国有企业，只要设监事会都需要按规定比例设职工监事，具体比例可由公司章程规定。实践中，由于监事会属于监督机构，并非经营管理的核心，其设置与产生直接按法律规定在公司章程规定即可，一般不存在争议。

但是，董事作为重大决策机构董事会的成员，关系重大，而职工董事从规定层面看并不需要受国有股东控制，而属于职工民主的代表，故实践中的一些国有企业对于职工董事究竟是否设置、如何产生存在认识差异：

首先，国有独资公司、国有全资公司董事会应设置职工董事。《公司法》第六十七条规定，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表。关于这一条，在适用上并无争议。而对于国有全资公司的董事会，《公司法》没有明确规定，但《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》规定，国有全资公司董事会须有职工董事。同时，《国有企业公司章程制定管理办法》第十条也规定，国有全资公司董事会成员中的职工代表依照法定程序选举产生，实质上就是要求国有全资公司也应该设职工董事。

其次，对于两个以上的国有主体出资设立的国有控股公司是否必须设置职工董事，存在争议。《公司法》第四十四条规定：“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。”对于这一条，适用上存在较大争议，现分析如下：

第一，这里的国有企业、国有投资主体除国有独资、国有全资企业外，是否还包括国有控股、参股企业？笔者理解，从国资监管的惯常规制的主体范围看，这里的国有企业、国有投资主体自不应包括国有参股公司，但是否包含国有控股企业则值得讨论。虽然国家层面无明确规定，但湖南、浙江曾出台地方性规定明确包括国有控股企业，故实操层面还事先需与本级国资监管机构沟通确认，不可一概而论。

第二，如拟设立的公司由两个国有企业、国有投资主体作为股东之外，还有自然人、民营公司作为股东，是否仍适用《公司法》第四十四条？对此，“（2014）三中民终字第06009号”民事判决书认为，该条“本意应当是指仅由国有投资主体设立的公司，其董事会成员中应当有职工代表。”(2018)京民申1347号民事判决书也持类似观点。可见，董事会必须设职工董事的安排应限缩在仅有国有企业作为股东的范畴，该观点可资参考。

第三，如果符合前述规定的应设置职工董事的条件而未设置，是否会导致后续董事会作出的决议效力存在瑕疵？从《公司法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》规定的董事会无效、可撤销以及不成立的情形看，并未包括董事会构成不符合规定的情形。因此，鉴于不按规定设置职工董事仅属于瑕疵而并不会具有重大影响，故笔者倾向于认为，不会影响后续董事会决议的效力。但是，不按规定设职工董事毕竟是不合规的事项，国有企业在制定公司章程时还是应予以设置。

此外，无论何种情形下，国有企业如果要设置职工董事，能否由国有股东提名或推荐？按照《公司法》的相关规定，国有独资公司的职工董事由公司职工代表大会选举产生，其他类型公司的职工董事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。但是，对于职工董事的人选如何产生《公司法》没有规定，参照《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》规定：“可以由公司工会根据自荐、推荐情况，在充分听取职工意见的基础上提名，也可以由三分之一以上的职工代表或者十分之一以上的职工联名推举，还可以由职代会联席会议提名。公司工会主席、副主席一般应作为职工董事、职工监事候选人人选。”因此，无论从职工董事制度的立法目的与制度逻辑，还是从前述中华总工会的规定看，任何股东都无权提名或推荐职工董事，否则，职工董事与其他股东提名的董事就没有差异，届时职工董事是否按国有股东意志行权、对谁负责都将成为逻辑上难以自洽的问题。

关于股东会、董事会的会议通知时限与开会方式、指定

结合国有企业的实践，在制定公司章程的股东会、董事会开会程序条款时，需注意如下事宜：

首先，在会议通知时限上，《公司法》明确规定允许公司章程另行约定。因此，结合实践中的国有企业领导开会时间很难协调，而且很难提前一周或两周确定的情况，且还可能涉及紧急临时的重大事项需要及时开会决策，故为确保程序合规，可在公司章程规定原则上需提前一定时限通知开会，但在特殊情况下，经董事长或全体股东、董事同意，可不受通知时限约束。

其次，在开会方式上，国有企业股东会、董事会都不会采取现场会议的方式，而是采取通讯表决的方式。对此，为确保程序合规，结合实践中的成熟做法，可在公司章程规定股东会、董事会除定期会议必须采取现场会议方式外，临时会议可采取非现场会议方式并进行通讯表决。

最后，按照《公司法》规定，股东会会议、董事会会议均由董事长召集和主持，但如果董事长不履职或不能履职时该怎么办？实践中，个别国有企业的公司章程规定，这时董事长有权指定一名董事召集与主持，但该等规定并不符合《公司法》。对于这类情形，《公司法》有明确规定，且未规定公司章程可作另行约定，故应遵守《公司法》的规定：董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

关于董事会秘书与总法律顾问

董事会秘书与总法律顾问分别对国有企业治理和合规、风控具有重要意义，但从《公司法》来看，不同于财务负责人，这两个职位在有限责任公司内并非必设职位。从国资监管规定看，《国有企业公司章程制定管理办法》第十一条规定，国有企业如设置董事会秘书、总法律顾问，应当明确为高级管理人员。也就是说，董事会秘书、总法律顾问按国资监管政策也并非必须设置，但一旦设置，就应属于高级管理人员，有权出席总经理办公会。

关于关联事项条款的设置

《公司法》并未对有限责任公司的关联事项回避和关联交易决策问题作出特别规定，故除《公司法》的总则第十六条关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”的规定外，股东、董事在股东会、董事会是否需要就关联事项回避，可由公司章程自行规定。

诚然，关联事项回避条款对于防止股东、董事利用其关联关系损害公司利益具有重要作用，但在某些情况下却并非必需，反而可能造成一些不必要的麻烦。比如，对于国有全资公司，如果公司章程规定对关联事项，相关股东、董事需回避，但由于所谓的“关联事项”基本都是在国有企业集团内部之间发生，股东可能都是同一国有企业集团内部的主体，董事又都是股东提名或委派的，就可能会造成股东、董事都需要回避，导致没有人能参与决策的窘境。再比如，对于国有控股公司，如果公司章程规定关联事项的相关股东、董事需要回避，实际上是自缚手脚，将关联事项决策权拱手让给小股东。事实上，在前述情况下，有国有监管体制监督，尤其是在国有控股的情况下只要坚持按公允、必要原则进行交易，关联交易风险是可控的，并不需要在公司章程设置关联事项回避表决条款。

此外，实践中，国有企业集团内部的公司之间进行关联交易是较为常见的，风险也很小，只需要由子公司按内部权限划分由总经理办公会或董事会决策即可，故从决策效率考量，不宜在公司章程中规定关联交易一概必须上报股东/股东会决策。

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