2012/8/1 字体：大 中 小 来源： 作者：
最高人民法院民事审判二庭副庭长张永健
由华夏时报主办的2012中国上市公司风险管理高峰论坛于2012年7月29日在北京大学博雅酒店召开，此次论坛主题为“行业风险的识别与控制——风险细分、全球竞争与管控策略”。最高人民法院民事审判二庭副庭长张勇健在会上作报告。
以下是报告全文：
张勇健：各位专家、各位来宾，非常高兴也很荣幸受邀参加这次高峰论坛。
简短地说，从我们的职业来看，我们非常关注的是上市公司再融资过程中所反映出来的法律适用问题，从上市公司来讲，也可以算是再融资过程中法律风险问题，一般来说企业的资金融资可能是两大块：一块是来自源内部，一个来源于外部，来源于内部的不说了，自己的注册资本，自己的资金积累；来源于发布，简单说，一个是债权融资，一个是股权融资，上市公司这块，今天关注的焦点主要在股权融资这块有关的法律风险问题。
从西方成熟市场来看，企业融资过程常常优先考虑内部融资，其次是债权融资，最后是股权融资，但是从我国的资本市场实际运作来看，可能情况正好相反，原因可以归结为股权融资的成本偏低，内部人约束机制缺乏，以及我国特有的资本市场制度和政策背景，从法律规范层面来看，以公司法134条规定为统领，以上市公司证券发行管理办法、上市公司监管条例以及有关的交易所颁布的管理规定这样一些规范性文件所形成的较为完整的规范框架，通过这个框架，监管部门和交易所所制定的对于融资的管理从上市公司的治理结构、信息披露制度等等进行了较为详细的规定，公司法还设计了公司帐户查询、派生诉讼、代理权等等，由于规定本身比较原则，监管部门的规范性文件也没有将投融资双方的民事法律关系作为规范的重点问题，导致上市公司再融资活动中存在一些屡禁不绝的老大难问题。上市公司作为利益的集合体，涉及到多放利益，按照我们理解，大股东与小股东之间、股东与管理层之间、股东与债权人之间的利益冲突及其平衡是解释公司法上各项制度的一条基本线索，在上市公司再融资领域，利益冲突主要发生在大股东与小股东之间特别是小股东与管理层之间，从近年来公司实践和公司纠纷案件的情况来看，我们发现审判实践中有些问题，具体讲，以下的问题需要我们进行针对性的研究，我们也希望能够看到学界和实务界各位专家在这方面有相关的研究成果。
具体来讲，我说三个具体问题：第一，公司股东的新股优先认购权的问题，认购优先权就是公司发行新股或者可转换债时老股东可以按原先持有股份数量一定比例优先于其他人进行认购的权利，新股优先认购权规定在各国法上有所不同，主要表现在对该项权利背后的功能和价值认识存在差异，在以公司资本顺利扩张为重点的考量下，老股东的新股认购权是可以被合理排除的，我国公司法明确规定了有限责任公司的新股认购优先权，这是公司法第34条第2款规定的，对于股份有限公司的优先认购权，只在公司法第134条中第4款中有所涉及，第4项说的是公司发行新股时候股东大会应当对原有股东发行新股的种类和数额作出决议，在实践中，股东的新股优先任缴权得不到应有维护，以至于公司每发行一次新股，中小股东的比例被人为的稀释一次，对原股东认缴优先权的侵害一般表现为公司发行新股时候所作出的股东大会决议损害了优先认缴权利，实质为公司一部分股东特别是控股股东出于各种目的通过利用资本多数决原则操纵股东大会，在这种情况下如何救济中小股东权益值得进一步探讨和研究，这是新股优先任缴权问题。
第二，对赌协议效益问题，投资方与融资方为保证各自利益做出来的一系列金融交易安排，表现为由双方以目标公司的业绩指标作为标准，对未来的不确定情况进行约定，如果约定条件出现的时候，或者由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业价值损失，或者由融资方行使权利，以补偿企业价值被低估的损失，对赌协议的个案在各个证券市场上可以追溯到2003年的蒙牛与摩根斯坦利公司签订的投资协议。还有2005年江苏雨润和2007年太子奶都有这样对赌协议的情况，总的来说，我国公司法对相关问题的规定和英美法系的规定有很大不同，引发了一些现实问题。如何依据既有的法律规定妥善认定对赌条款的效力，研究对赌协议的风险及其对策，对完善我国风险投资相关规定，推动风险投资与资本市场的有效结合具有重要的实践意义。
第三，定向增发过程中的利益输送问题，简单说，在上市公司增发新股时候，因为区分于向自己的关联企业或者向其他外部机构增发，因为这个情况不同，可能上市公司在一些帐目管理上通过会计方法或者非正常的交易安排使帐面达到一定的估值，或者有利于控股股东的增发或者有利于上市公司本身的利益，赢余管理是否有违法性也是大家关注的问题。
总之上市公司存在的违法违规行为一直是公司法、证券法研究的主要内容，我们希望相对于其它一些有限责任公司而言，它的问题更加复杂，我们希望通过探讨和研究在这方面能够形成一种系统的有前瞻性、有操作性的相关制度成果出现，也希望此次研究会在这方面能够有所建术，谢谢大家！
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