投稿作者：杨良宜

最高人民法院国际商事法庭专家委员会成员、上海仲裁委员会国际仲裁学院院长、香港国际仲裁中心名誉主席、国际商事仲裁员

国际仲裁

《纽约公约》（New York Convention）里面有168个缔约国，大部分采取普通法系的对抗制程序；对抗制代表了国际仲裁的现实，熟悉这套“文斗”制度至关重要。

中国公司在国际仲裁的重要性（国际上主要的案源）与大量败诉（有进步但步伐很慢）。

内地仲裁与国际仲裁差别很大，是西方公司视为不可接受。知悉有昂贵投资因中方坚持内地仲裁而不干。

但在中国公司与律师还没有与西方公司与律师可以平起平坐对这一套国际商务游戏规则的水平，能在国际仲裁对抗，尽量坚持内地的仲裁机构不失为好的保护做法。

中国高铁（中方坚持贸仲仲裁）与造船业（标准中国船舶集团合同规定伦敦仲裁。在2008年金融海啸后，西方船东大量弃船，共有3,000多个伦敦仲裁案件，说是90%或更高的败诉率）的完全不同遭遇。

对一个有能力的律师来说，没有什么案件是完全一面倒，社会科学永运不会是黑白分明，没有可争辩之处的。

即使在责任方面没得争（这应是称职律师而不是当事人自己的判断），在损失金额方面也有很大弹性（一般原告总会夸大 ，索赔最好的情况下的损失[best possible case]）

我至今绝少看到在责任和损失都无可争辩之处的案件，即使真有案件在实体没得争辩/抗辩，但程序方面也大有文章可做。

所以中国公司绝不应该在诉讼/仲裁中缺席。好的律师总是可以挽回一些局面，无论是在程序上或是在事实争议上（责任与损失金额）。

缺席方几乎100%会败诉。无论法官或仲裁员根据经验看了表面案件有多同情缺席方，都做不了任何事情。因为所有的证据都没有被质疑、丑化或有相反证据证明事实并非如此，而法官或仲裁员在对抗制下不能代替当事人争辩，必须依据证据根据平衡的可能性作出判决或裁决。

要记住：（1）历史是由胜利者书写的。（2）赢家通吃。（3）公司想要成长要做大做强不能“当逃兵”，逃避对抗。（4）不反抗争取在谈判时的筹码就无条件投降是下下策。（5）现在的国际趋势把执行裁决书的判决债务作为第一要务与公共政策，例如更容易申请全球冻结令，败诉方无处可躲。（6）预防胜于治疗，想要避免诉讼就要提高水平，避免出问题。

不应该轻易更换代表律师，特别是不应阵前换将。最显而易见与可能是最轻微的代价是浪费费用：两个律师团队要重复同样的工作，如熟悉案件、阅读文件、与证人会面等等。而最差的情况，则是在一个强有力的案件中败诉。

应在一开始就委任优质的、自己信任的律师，除非有十分明显的理由，否则不要轻易更改。中方常见的更换律师的理由是：

当事人拒绝支付律师费（当事人当然应该控制费用与要求律师对有关工作给出合理解释，但这不表示当事人可以自己觉得费用过高等就拒绝支付合理费用）。

不喜欢律师给出的律师意见（客户应该期待律师给出真实意见，而不是安抚自己的意见）。

要求太多信息/证据（客户主观决定披露哪些文件：听过对律师要求微信聊天记录等的投诉，但是客户在向律师披露时可以删减一些无关信息，如不当行为或行贿等）。

拒绝保证一定会胜诉。

在某个中间程序申请或初步争议（preliminary issue）或卫星诉讼（satellite litigation）失败（在某场战役中失败不代表在整场战争中失败，即使是最后的胜利者也不会在每个战役中都胜利）。

国际仲裁一般是3位仲裁员构成的仲裁庭，双方当事人各自委任一位边裁，首席由两位边裁协商同意委任，否则由法院（临时仲裁）或仲裁机构（机构仲裁）委任。两位边裁委任首席通常会各自查询双方当事人。所以一方当事人有权利或有机会影响仲裁庭一半的构成。这是至关重要的权利。

在国家法院，当事人无法委任或指定法官，但针对利益冲突或是否公平对待中国公司，至少在程序上全部公开。但仲裁庭如果有利益冲突或不公平对待中国公司，由于程序的机密性会是更加危险。

虽然有无数的机制、规则、立法、案例、国际公约等针对各种千变万化不同情况的利益冲突必须回避，有所谓自然公正或恰当程序的“天条”，但真正与最致命的“种族/文化背景问题”（不是国籍问题）仍不敢去提。所以在一个国际仲裁案件，如果仲裁庭成员都来自五眼国家，双方当事人是中国公司对美国或欧洲公司，相信中国公司会是凶多吉少，会是去英国或纽约法院更佳。但同样的仲裁庭并且其他所有情况不变，只是中国公司是对越南或印尼公司，会是胜诉机会大增。

中国公司应该尽量委任中国或种族/文化背景上认同（即使不同种族/文化背景的东西方人士也总会有少数例外）的仲裁员，但绝不能牺牲对仲裁员水平与素质的要求。因为持不同意见的仲裁员能够影响甚至说服另一位边裁与首席是说理（reasoning）的过程。这种中国公司委任的恰当的仲裁员也不会偏袒中国公司，在中国公司理亏时仍会判败判。只是没有“种族/文化背景问题”带来的潜在偏见让中国公司可以减少利益冲突与不公平对待带来的危险。

诉讼/国际仲裁对当事人会是生死大事，历史上前线吃紧但后方的皇帝仍是不理朝政，不关心战事，后果是可想而知。

与律师一样，参与大小诉讼/国际仲裁对当事人也是难得的磨练与学习机会，帮助成长。

部分中国公司认为花钱委任了律师就不应该再麻烦他们（特别是领导）的错误想法。例如在伦敦开10多天庭，外方老板全程参与，与仲裁庭/中方律师团队混熟。但中方的七八位证人除了作证时出现，其他时候完全没有影子，估计每天去旅游购物。

当事人紧密参与并监督的其他重大好处：

知悉律师的水平、工作能力、勤奋与否、收费有否乱来、采取的行动是否明智等。一般律师在没有客户的监督下，准备工作会比较放松与会可能交“大路货”。

处理好案件需要双方的合作，客户当事人了解有关业务与争议事实细节；律师懂得有关实体与程序的法律与对抗制诉讼，必须双方紧密配合才能做好，缺一不可。

诉讼/国际仲裁过程中经常发生突发事件（如对方突然提出庭外和解、某位证人急病等），需要客户做出决定。客户参与并感受才会有较佳决定。

仲裁庭对看不见的人总会较少有感情，“杀人不见血”是更加能够狠得下心。

THE END