作者：北京德和衡律师事务所 黄振达博士

本文原系北京德和衡律师事务所于2021年5月15日举办的“庆祝建党百年·聚焦国企混改——中国国有企业混合所有制改革论坛”的主题演讲稿，结合近期有关情势，作者重新撰写整理。

——本文以以国企混改和《国有企业公司章程制定管理办法》应用为主线

国企混改的时代背景述评

改革开放以来，国有企业改革始终在进行当中，并成为经济社会改革的核心之一。2020年中央全面深化改革委员会第十四次审议通过的《国企改革三年行动方案（2020-2022）》，掀开新一轮国企改革大幕，即国企混改行动计划，也包括监督考评、激励机制改革等配套体系。

一方面是国企之间的内部合并重组；另一方面是国企与民企、外企之间的合并重组，包括上市公司主体参与其中的合并与分立等。由此形成若干千亿级配套的国企改革专项产业基金，助力国企混改进展。截至目前，国有资本运营公司先后发起6只基金，总规模9000亿元。例如。中国国新集团公司，发起设立的系列基金，中国国有资本风险投资基金、国新央企运营投资基金、国新国同基金、国新建信基金、国企“双百”行动发展基金、国新科创基金。中国诚通集团发起设立的中国国有企业结构调整基金。

1、具体而言，本轮国企混改的具体模式主要表现为

（1）国企子公司层面的混改，保留国有绝对控股权。

（2）上市公司层面国有股权下降50%以下，董事会席位降半数。

（3）公司控股股东和实际控制人发生变更，国有股权真正出让。

2、对本轮国企混改的阶段性评价

（1）完全已经高度市场化竞争性行业，且民企占优的行业领域，例如纺织、轻工业、计算机行业等，混改是顺势而为。市场化改革加政府政策支持，水到渠成，难度较小。

（2）七大垄断性领域将是改革的重点难点，主要是指电力、油气、铁路、民航、军工、通信。

3、本轮国企混改的焦点与困境

（1）国有企业担心国有资产流失并承担责任。

（2）其他所有制经济主体也担心产权得不到合理保护，未来被强制征收，企业经营自主权是否得到依法保障。

（3）混改中的民营经济权益未来的继承是否存在变数，继承人是否还能够与国资一起继续友好合作下去，未来民企退出机制是否顺畅等等。

4、对国企混改三年行动计划的理解和思考

我们理解，本轮国企混改的本意是希望加强现代企业制度体系建设，强化依法经营管理的法人治理结构能力建设。努力培育适格，有担当的职业经理人队伍体系和干部队伍。尊重企业“三会”制度。

为确保这个目标和制度体系实现，创新提出并强化企业党委工作机制，切入企业管控流程具体实践，起到“关键少数人”和“程序前置”的强制目的。这个党委入章程文件，究竟是长期性还是阶段性的，也是有待后期观察。

如何置入上市公司，尤其境内外两地、三地上市公司，实现信息披露和章程法律文件修订，也是值得研究的。其法律后果，也是值得关注。例如对于国内的诉讼和仲裁、境外的交易争议和境外仲裁，“党委入章程”如何能够作为证据，作为授权体现，并成为私法意义下的有效的商事行为和商事法律后果。如果败诉的裁决结果，根据《纽约公约》入境申请裁决承认与执行，是否可以得到中国司法机关的确认与执行或者因为违反中国社会的公共政策而否决之？

本轮国企混改引发的有关问题值得我们思考。例如，（1）经过混改，究竟是国资控制合并的报表范围扩大了，还是缩小了？（2）公司制改革以及公司章程的属性究竟是意思自治的私法属性还是强制性要求的公法属性？（3）公司法修订的指导原则究竟是商法属性还是公法强化下的指令性法律？（4）有无必要将国有企业法作为公司法的特别专章纳入其中立法完善？这些理论性重大问题决定了未来立法改革、司法改革、公司改革的进程和路径。

国企并购重组中的法律概念、框架体系与问题思考

根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》，2018年第四次修订）、《企业国有资产法》（2009年）、《企业国有资产交易监督管理办法》（2016年）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019年修订）等相关法律、法规梳理，主要包括的国有经济主体概念为国有独资公司、国有全资公司、国有控股公司（包括国有绝对控股和国有相对控股）。但如下具体法律概念需要在实践中加以识别和界定。

1、国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

2、国有全资公司，是指政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。

3、国有控股公司的范围则更加宽泛，国有资本持股超过50%（即国有绝对控股），或者国有资本未超过50%，但国资委第一大股东，并且与其他国资成分合计超过50%，或能够通过协议控制企业的（即国有相对控股），以及上述两类公司的子公司，均属于国有控股公司的范畴。

4、国有企业是全民所有制企业。国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。这里面包括了央企和地方国企两个层面。

5、国家出资企业。是指国家出资的国有独资企业（全民所有制企业）、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。

6、企业改制是指，（1）国有独资企业改为国有独资公司；（2）国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司（符合本轮混改要求）；（3）国有资本控股公司改为非国有资本控股公司（符合本轮混改要求）。

7、企业国有资产是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。（对于参股企业的资产权益性质认定存在一定争议）

8、控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股份总额百分十五十以上的股东；出资额或股份虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

9、实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

10、关联关系，是指公司的控股股东、实际控制人董事、监事、高级管理人员与直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

我们认为，根据我国宪法，我国的社会主义市场经济体系建立在以公有制为主体，多种所有制并存发展的经济模式上。国有经济才是我国目前经济社会发展主体。我国规范国有企业的专门法律规范是《企业国有资产法》（2008-10-28）以及配套的国有资产评估、国有资产监督、国有资产交易监督、上市公司国有股权监督管理办法等附属法规、规章。当然，国有企业公司制首先要满足我国公司法的一般性规范要求，但是其在具体公司治理结构、监督体系、审批制度上具有特定程序性、权限性要求。违反这些制度体系，其国有公司的商业行为和组织行为将是不合规的或者是无效的，并可能受到党纪国法严惩。

而对于资本市场上市的股份制公司，我国还有专门的《证券法》（2019-12-28）、《证券投资基金法》（2015-4-24）；对于破产企业，我国还有《企业破产法》（2006-8-27）。除此之外，对于特定行业公司，我国还有专门的部门法予以规范和约束，例如：商业银行法、保险法、民用航空法、海商法、环境保护法等规范。对于违反上述公司法和公司运营要求，触犯国家法律、法规、规章，涉事公司将面临行政、民事、刑事处罚。这些法律、法规、规章共同构成完整意义上的我国公司法立法规范与管制体系。

《公司法》与上述其他法律之间的逻辑关系、价值导向、驱动因素等需要未来在公司法的立法修订中进一步澄清。否则，在我国经济社会中起主体作用的国企、上市公司、专业金融机构和社会公共服务企业，例如银行等金融机构、航运企业和航空企业等等，反倒不是公司法主要规范的范围，因为还有更加具体的专门法、特殊法在发挥核心规范和约束作用。这实际削弱了公司法作为商法的核心主导地位，导致普通法的价值作用极为有限。

除此之外，我们认为国企的国际合规，也是本轮国企改制框架法律政策体系的重要内容和应有含义。国企承担了国家主要的对外投资和贸易往来业务，除了遵守中国法律政策之外，还需要遵守国际合规义务和国际法律规则，否则仍然面临国际不合规、国际违约、国际违法的惩处。由此带来的损失同样面临国有资产流失责任追究。

我们认为，本轮国企混改行动计划在经济学和法学研究领域主要涉及如下三个问题的争鸣。

公司制度理论主要是制度经济学理论和公司法学基础理论的交叉，并由此诞生了法经济学交叉学科。公司法的主要理论基础实际有很多。其中，公司契约理论，属于法经济学的一个主要理论流派。根据该理论，认为公司不是一个独立实体，而是可以分解为各公司组织参与人之间（股东、投资人）设定的权利义务关系，该关系通过明示或默示契约组成的契约体系网。而公司法的目的就是减少契约体系运营机制中的交易成本，其主要特征是强调契约之间的任意性规范而非强制性规范，即强化了契约的私法属性。

公司的契约理论中，不完全契约理论即格罗斯曼-哈特-莫尔理论或称之为GHM模型，这一点对于法律人士尤其律师更为重要。它意图说明，即使我们穷尽所有能力仍无法制定一个一劳永逸的安全契约，契约风险如影随形，一体两面。该理论认为，人们不可能事前预料到未来所有可能出现的情况；即使预料到了，也不可能在契约中完全明确写出来；或者即使写出来了，争议发生时，因为法庭无法证实确认关键事项，或者实现该契约意图的监督成本、时间成本、机会成本等过高而变得无法执行。最终决定这些争议的基础在于剩余控制权和剩余价值索取权，即价值索取权是谁的？这是依靠投票权多数决甚至是全数决等决定的。法律不能强制代替这些公司实现内部治理程序。

公司契约理论和法经济学理论目前是英美法系公司法研究主流范式，并逐渐影响世界，包括对中国影响较大。原本该理论主张契约自由原则，强调公司的意思自治和私法属性。作为标准契约条款，公司法的性格特征主要是任意性而非强制性，国家不宜干预公司事务。但是到目前为止，这种基本的理论主张与现代公司企业组织和公司法实践出现冲突。特别是大型公众公司、上市公司、公共服务企业等，社会责任日渐强化，公司丑闻和金融危机频发，社会责任尤其公共秩序和公共利益成为国家公法介入公司治理的强力手段，而制定完善公司法就是国家公法适当的介入公司治理的有效方式，例如对于环境污染、财务造假、中小投资者利益损害保护、公共利益损害等事由，国家公法主动介入调整等。这个变革过程中主要存在两个突变，一是股东利益至上原则受到冲击，强调了企业的社会责任。二是国际社会共识是加强对公司组织的监管，而不是弱化监管。这是未来公司商事组织面临的结构性规范调整变化的趋势。

基于上述三个问题，引发如下思考。

而对于国有企业的党组织纳入公司章程，则形成了第三种观点：实现党对企业的绝对领导。这种模糊性的盖然性实际导致公司法、民商法意义下的财产性权益和人身属性的股东资格之争、股东之间侵权之争，更加模糊，司法能否立案保护、审判裁定也是一个问题。尤其涉及对国际争议裁决的承认与执行，未来有待观察。依据最新的一份司法判决书，即新疆维吾尔族自治区高级人民法院（2021）新民终158号判决书，法院认为“是否经过‘三重一大’程序是国有企业内部决策程序，并无法律规定违反‘三重一大’程序的行为无效，故当事人以案涉协议的签订、履行未经过‘三重一大’程序故无效的意见，法院不予采纳”。

2、公司并购与重组是市场经济社会商事组织之间的资本性交易模式。其在并购重组协议中往往涉及对公司未来治理结构的约定。因为这些公司治理问题应当属于公司章程规范内容，章程才是公司组织中最具有法律效力的最高等级治理文件。并购协议与公司章程约定（党委前置程序）冲突如何解决，是否有效还是效力待定？究竟应该适用合同法还是公司法、抑或侵权法？

党组织入章程的政府规章，其法律性是组织法还是行为法？是组织要件，还是行为要件？不成立党组织，是否工商年检备案都要审查或者否决？是否因为章程没有实现党组织的建设规范内容，而否决企业的正常商业行为、合同效力？ 

我们认为，总体而言，《民法典》和《公司法》都是“私法”性质下的法律，但是民法典和公司法中已经愈来愈多地体现了国家公法介入的趋势。最为需要反思的是公司法体系下的其他部门法律的属性定位，例如企业国有资产法、商业银行法、信托法、民用航空法等，不可能认定为是私法，其公法性质更为明显，属于典型的管制法。

以“意思自治”为核心特征的私法领域，正在不断受到公法的介入调整，这本是一个不争事实。问题关键就在于，契约的意思自治与公法治理调整的边界如何相对清晰的划定？而划定这个边界的立法和司法价值考量究竟是什么？这个考量还可能是一个渐进的变动中的考量，那么其指导原则和原理是什么？“谦抑性”这个术语在运用之处，其本意是合理界定公法对社会关系的介入程度；就私法而言，公法在设置强制性法律规范时应当保持应有的谦抑性，防止公权过度干涉私法主体的意思自治。”即私法规范中的公法性条款的约束、条件、行权框架应当限制在一定区间范围，且通常不能主动发起适用。而本次党组织入章程的政府性规章文件，则是罕见的主动发起强制，是否一定是效力性强制抑或管理规范性强制？目前不能得出最终明确结论，有待未来立法修订和个案判决指导。

伴随私法日渐崛起，公法也在逐步扩大管制领域，以维护公共秩序价值、公序良俗精神、公平与诚实信用原则、维护社会主义核心价值观、生态文明原则等为契机，民法典修订中体现出来的公法强化思想，证明了公法介入私法的趋势和价值指引原则这也成为公法介入提供了立法依据。

我们认为，如果说《公司法》属于私法，那么《公司法》更应该定义为——公司组织的法人治理结构示范法，因为对于公有制经济为主体的国家，我们的国企大多主要受制于各种专门管制法，唯在于公司法人治理结构上主要适用于公司法。

我们认为，对于公司组织的投资并购行为，主要适用于私法和契约精神。但是对于国有企业股份或资产转让、对于外资企业股份转让、对于金融机构或重要民生、公共服务企业、基础设施类企业的转让，需要一定行政主管机构的行政审批，合同才能生效执行。这一点也体现出了公法管制、公私平衡的性质。那么，党组织在国有企业中的强制设置并强制性纳入公司章程之中，明确党组织决议是“三会”行使的前置程序，我们也可以理解为内部的预核准制度，也无不可。

该份政府文件引发的法律争议主要在于，这份规章性文件和公司法、合同法等基本法律冲突后的效力等级、效力取舍能否让各方服从判决。混改时代的民企股东，外企股东基于股东会决议或者董事会的全数决情况下，具备否决党组织进入章程或者股东会议全数决情况下的一票否决机制。反之亦然。党组织纳入章程，如果违反这份文件，是否属于违反公共政策？是否属于违反效力强制性规定还是管理强制性规定？这都是认定争议和协议无效、可撤销、实质性违约的定性问题。

公法介入，干预了私法领地，是否一定就是影响了自由市场经济？私法是否属于完美的市场经济下的法律规范？尽管合同自由和契约精神、意思自治是由来已久的法律原则。人们直到20世纪60年代才认识到，私法规定其实也可以对自由商品流通和其他合同自由产生阻碍效果，因此欧洲法律趋同与统一也延伸到私法领域。事实上，国际贸易公约正是基于规范和部分强制统一标准方式，介入贸易自由和契约自由，实现公权力的适度干预，才形成今天高度自由市场经济框架，包括世界贸易组织、国际货币基金组织、世界银行等组织均是以实现规范和管制并举的模式，实现鼓励、支持合同自由。

附：

【作者简介】黄振达，北京德和衡律师事务所高级合伙人，公司业务中心总监，香港律师协会注册外国律师。在公司企业重组、并购、运营管理尤其商业航空运输企业、民用机场公司、国际国内旅游公司、 高星级酒店饭店物业、商业不动产以及商业物业运营管理方面具备丰富经验；在房地产企业投资开发、建设运营以及建筑施工企业工程管理业务方面具有丰富经验；在疑难刑事、民事经济纠纷案件诉讼、 企业管控、合规实务方面具有丰富经验。

社会兼职：西北大学兼职教授、西北大学经济管理学院 MBA/EMBA 校外兼职导师、法学院硕士研究生校外导师、中国航空法学会会员、海南国际仲裁院仲裁员。

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