近年来，随着国家“走出去”战略的实施、“一带一路”倡议的落实以及各地自贸区的设立，银行跨境业务蓬勃发展，跨境业务规模越来越大、种类越来越多，交易结构也日趋复杂。在业务办理过程中，需要理清的法律问题以及潜藏的法律风险亦逐渐呈现出来，为切实做好跨境业务法律风险防范，在对跨境业务法律风险作全面思考的基础上，我们提出有关建议，供各位参考。

1、跨境业务有关法律规定特点

1.1 以冲突规范为主
此类规范仅指引国际民商事法律关应适用何种法律，并不规定具体的权利义务。

1.2 国内立法规定分散、复杂
《民法通则》第八章、《涉外民事关系适用法》专典专篇之外，还有各单行法规与司法解释并存。 

1.3 跨境业务监管规定多，政策性强
仅跨境人民币业务就涉及十几项监管规定，资金跨境收付或资产所有权跨境转移等亦将涉及外汇监管政策。
2、跨境业务法律风险分析
2.1 跨境业务的涉外事项分布境外，信息严重不对称
因对境外情况，特别是法律规定的不了解，判断需关注哪些事实本身即有难度，所收集的信息是否全面并不确定；重要事实来源于境外，亦难以确定其是否真实准确。信息不对称的直接后果便是业务风险评估可能不准确，风险防控措施亦可能不到位。

2.2 跨境业务涉及不同法律规范，且可能存在法律冲突，业务办理依据的法律规则复杂。包括：

2.2.1 境外交易对手的行为能力需依据境外法在境外调查，一旦有失误，与无/限制行为能力者叙做业务，可能导致该客户在跨境业务项下所实施的一切法律行为均无效。

2.2.2 跨境业务中涉及的境外财产可能需依据境外法调查物权状况，跨境物权调查的难度高，一旦在物权上存在瑕疵，最终可能导致损失。

2.2.3 跨境业务合同选择适用的法律不当可能产生相应的法律风险，如选择了不熟悉的境外法，导致合同的内容甚至效力存在瑕疵，或者选择适用的法律被管辖法院排除，导致合同法律风险不确定性增加等等。

2.3 跨境业务需符合多项监管政策，合规风险防控压力大
相较于法律规定，跨境业务的监管规定更为庞杂，更新更快，且常根据内外部局势变化放宽或者收紧。银行业务如不符合政策规定，将面临监管处罚、带来声誉风险。

2.4 跨境业务纠纷解决成本高，司法救济道路艰难
跨境案件，无论在境外办理还是境内办理，无论银行是案件当事人还是协助执行人或其他角色，均与非跨境案件不同，纠纷处理成本高昂。国内案件中银行通过司法程序作为权利的最后救济途径的期待在跨境案件中往往十分难以实现，例如：事前约定争议解决机制不当导致境外司法机关保护其本国利益而对我方不利、适用外国法、无法查明外国法、参加境外诉讼引起媒体高度关注、判决裁决跨境执行被拒绝或者难以执行；材料转递环节疏漏导致域外形成的证据在境内诉讼仲裁中无证据效力等等。
3、预防跨境业务诉讼仲裁案件建议
3.1 事前准入环节：依据适用法律，高度重视境外风险信息收集与评估，有针对性地做好事前风险防控

3.1.1 接受“境外担保”（包括境外主体提供的物保、人保，及境内主体担保，但保证人主要财产或抵质押物在境外）的，做好事前尽职调查，审慎准入：

a.以属人法为基础，关注与境外担保主体有关的风险信息，确保担保人有担保能力。包括担保人民事行为能力；允许作担保人；股东董监高情况、经营及财务状况、负债及其履约情况、担保情况、诉讼仲裁情况等影响其资信的信息；提供有关担保应符合怎样的公司内部决策程序，以及外部登记、审批、备案手续等。

b.以物之所在地法为基础，关注与境外财产有关的风险信息，确保物权能有效设立。包括担保人是否享有合法有效的所有权及处分权；财产上是否存在多个权利人，如存在，各权利人是否均同意担保；财产上是否存在任何权属争议；有关财产依据当地法律是否属于可转让的财产；有关财产上是否设立有其他权利/权能，包括担保权，占有、使用（有偿或者无偿）、收益情况等；财产价值评估情况；以有关财产提供担保应办理怎样的外部登记、审批、备案手续。

c.关注与担保有关的其他重要信息，全面确保担保有效设立并能顺利履行。例如发生担保履约，涉及资金跨境收付或资产所有权跨境转移的，具体手续如何，是否存在任何法律障碍。

3.1.2 创新型跨境产品，在境外落地时，先依据境外法律评估并确定产品是否适用以及具体产品方案。创新型跨境产品在叙做之前，应征询涉及境外地区当地法律人士的专业意见，如果依据适用的境外法律，有关产品法律风险较大的，应适当修改产品落地方案或者另行安排更恰当的产品。

3.2 合同签署环节：充分利用合同领域对当事人意思自治的尊重，在磋商中争取最有利的结果

3.2.1 跨境合同重要条款一：选择适当的争议解决机构，减少跨境诉讼仲裁执行中的不便

a.建议优先选择仲裁，以仲裁解决跨境争议，最大优势在于便于国际间执行。此外，仲裁还有保密性强、自主性强、时效较快等优势。

b.确要选择诉讼的，在管辖法院选择上综合考虑各因素，包括：隔离相对方所在国法院管辖，可选择我国法院（但根据最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百三十二条，并非所有情况均可约定中国法院管辖），或其他与合同争议有实际联系地之第三国法院（合同履行地、合同签订地、标的物所在地等）管辖；便于未来执行，如案件涉及主要财产位于境外，可考虑约定财产所在地法院管辖；还需注意，管辖法院的选择对于法律适用将有影响，法院可能排除当事人选择的法律，并且对于当事人没有选择或者不允许当事人选择的领域，较可能适用法院地法。

当事人约定管辖法院时需注意，一是根据部分境外地区的规定，为便于跨境执行，应注意以书面形式明确约定某地法院具有唯一的排他性的管辖权。二是应当依据法院所在地关于管辖的法律规定，确定是否能由当事人协议选择的法院进行管辖，例如，根据我国境内法律规定，当事人协议管辖还应当符合专属管理和级别管辖的规定。

最后，还需注意，尽管当事人已经明确约定了争议解决的法院，但也不排除在发生争议后一方当事人向其本国法院起诉，而其本国法院则根据属人管辖，专属管辖等各当地法律规定理由认定其具有管辖权，并迳行审理和判决。

3.2.2 跨境合同重要条款二：适当选择合同适用法律
建议优先选择适用中国法，境内较为熟悉，可更有把握地评估及防控合同法律风险。适用外国法的，应当聘请具备相应资质的律师对合同进行法律审查。还应明确约定本合同项下业务所适用的国际惯例，例如《跟单信用证统一惯例》等。

3.3 材料转递及保存环节：始终为证明及保护银行权益做好准备

依法办理形成于境外的材料的公证认证手续，同时亦准确认识域外公证认证的作用。经过公证认证的材料，无疑可以减少各方争议，在司法程序中具有更强的证明力。但亦不能迷信域外公证认证，扩大其作用。事实上，常见境外公证人只证明文件上签名的真实性、合法性，我国使领馆认证时也只是对公证机构以及公证员的真实性予以确认，公证认证机构对文件内容均不予负责。经过域外公证认证的，实体权利上是否符合所适用的法律、是否符合银行其他管理要求，还是要经过详尽的事前调查；合同条款是否能够妥善保护银行利益，也还是要经过专业的合同审查。此外，还应妥当、全面保存业务材料。形式要“妥当”，要书面化、集中化、去个人化；内容要“全面”，全流程保存，包括事前调查过程中形成的材料，合同签署过程中形成的材料，合同履行过程中形成的材料，对方违约的证明材料等。

3.4 跨境业务创新应符合国家政策，防范合规风险
跨境项下各项新业务、新产品的开发应在政策允许的范围内；对于政策出台限制性、禁止性规定后采取变通措施的，应在变通产品推出之前以适当方式与监管部门充分沟通，确定变通后的操作不触犯国家的明文禁令。
4、妥善处理跨境业务争议和诉讼仲裁案件
4.1 争取以非诉方式解决争议
除诉讼仲裁外，商业争议还可以选择商业谈判、民间调解等非司法方式解决，其具有费用较低、时间较快、程序灵活、保密性强、对客户关系损害最小等优点。谈判、民间调解结果可以达成协议，对各方亦有法律约束力，但此等协议通常不能直接申请强制执行，因此，在必要时，仍应适时启动诉讼仲裁程序维权。

4.2 及时做好诉讼仲裁准备，依法维护银行权益
启动诉讼仲裁法律程序前应及时做好以下工作：及时梳理合同，特别注意合同约定适用法律及争议解决机构；整理证据，以支持银行主张，对于银行可能承担责任的，寻找能够减免责任的证据；征询当地律师的意见，尽快保全财产等。
5、加强银行跨境业务法律风险管理的建议
5.1 研究制定跨境业务法律风险防范指引
按银行跨境业务特点及发展态势，业务规模持续扩大，业务结构日趋复杂，跨境业务并不能完全参照传统的境内业务执行，因此，有必要就跨境业务法律风险防范研究制定具体的指引或参考，指导业务实操，防范法律风险。

5.2 及时监测、报告新型跨境业务法律风险
跨境业务中创新模式较多，监管政策发展变化亦快，最新自贸区政策下的各类业务摸索创新，有些可能在整个国内金融体系都属尝鲜，创新过程中风险的暴露会有一个过程，司法机关的态度尚有不明朗，故应加强跨境业务发展情况监测，一旦发现风险苗头，及时报告、妥善应对，在实践中及时评估新型业务、产品的风险，反复检验和完善有关风险防控措施。

5.3 加强与海外机构的合作，在风险防控上做好联动
无论是事前调查、合同签署、材料转递、当地监管政策评估，还是应对跨境纠纷，海外机构的协助均可起到重要作用，海外机构还可协助联络当地政府机构，协助办理公证，协助聘请当地律师、会计师、评估机构等第三方专业机构协助调查等，对防控风险具有重要意义。因此，建议在业务联动发展时，同步考虑法律风险的“联控”。

5.4 强化跨境业务涉及法律知识的普及
跨境业务专业性较强，其涉及的法律问题复杂、特殊，而目前辖内对于跨境业务涉及法律知识的掌握却不足。银行应重点针对业务人员加强对跨境业务基本法律知识普及，提高一线人员法律风险防范意识。

5.5 业务部门、法律部门通力合作，重视跨境纠纷解决
对于出现争议或纠纷的跨境业务，在尚未进入到诉讼仲裁阶段前，即应确保法律专业人员提前介入，法律事务工作量大或者较为复杂的，可以外聘律师协助，具备境外法因素的，应当及时聘请当地律师。通过法律人员与业务人员的配合，争取纠纷得到及时处理，尽量避免进入司法程序，增加纠纷解决成本。