作者：刘小进 国浩成都管理合伙人； 杨 威 国浩成都律师

一、关于国有企业依法必须招标的范围

二、关于国有企业招标项目结算是否应以政府审计结果为依据

三、关于国有企业作为招标人时其子公司能否参与投标

四、关于国有企业经招标程序签署的合同变更实质性内容的认定

五、关于国有企业承接总承包工程后对外采购达到金额标准是否必须招标

国有企业招标项目周期长、程序复杂、金额较大、专业性强，历来是合规与廉政风险较高的领域。2016年出台的《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，明确将“未按照规定进行招标或未执行招标结果”、“擅自变更工程设计、建设内容” 、“项目管理混乱，致使建设严重拖期、成本明显高于同类项目”等行为列入负面清单进行追责。现笔者结合服务国企的实践经验，就国有企业招标常见的重要实务问题探析如下：

一、关于国有企业依法必须招标的范围

国有企业依法必须招标的范围是一个基础性问题，也是一个常谈的问题。其中，《招标投标法》第三条是国有企业必须招标的项目范围的原则性规定，具体范围应参照《必须招标的工程项目规定》（以下简称“16号令”）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（以下简称“843号文”）。但是，由于前述规定存在一些表述歧义或不清晰的地方，实践中曾经对某些情况是否属于必须招标的范围存在争议。

但随着《国家发展和改革委员会办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（以下简称“770号通知”）等新规的出台，相关范围和标准进一步得到厘清，同时结合国家发改委在其官网选登的问答，笔者认为以往实践中较为突出的争议问题基本已得到解决，现择要梳理如下：

首先，关于国有企业的范围与资金占控股或者主导地位的项目如何认定。《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：……（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”结合国家发改委在其官网选登的问答，前述第（二）款“国有企业”包括国有控股企业。同时，按照《770号通知》的规定，前述第（二）项中“占控股或者主导地位”的认定，应参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。此外，项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。

其次，关于未正面列举的事项是否属于必须招标的范围。《招标投标法实施条例》第三条规定，与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。于是就有人提出，勘察、设计、监理以外的工程造价咨询、工程招标代理等工程相关服务达到金额标准的是否需招标？这个问题实际上是对前述条文中的“等”字的理解是列举未尽还是列举后煞尾。对此，《770号通知》亦做了明确，即没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。

最后，关于工程总承包如何确定依法必须招标范围的问题，《770号通知》也作出明确解释，即工程总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，则整个总承包发包应当招标。

综上，国有企业必须招标的范围应依据前述规定确定，但非法定必须招标范围以外的项目，如项目影响较大或金额较大的，国有企业也可以自愿选择采用招标程序进行采购，或者按照内部采购管理规定的公开（邀请）比选、比价、竞争性谈判等采购程序进行。

需要指出的是，一般认为，除招投标法律法规明确仅适用依法必须招标项目的条款外，国有企业只要自主选择采用招标方式的，就应遵守招投标法律法规，但如采取招标以外的采购方式的，则不需要适用招投标法律法规，而仅需按国有企业内部采购管理规定执行即可。

二、关于国有企业招标项目结算是否应以政府审计结果为依据

实践中，一些国有企业在工程验收合格甚至完成双方结算后，仍以工程尚未经政府审计为由拒绝支付后续工程款，以避免政府审计结果出具后该工程实际付款已超过审计结果的情况。然而，政府审计是有针对性计划并需要一定时间的，且并不可控，一旦久拖不决，就会给承包人带来较大困难，进而不再积极配合发包人完成后续工作，引起了较大争议。

对此问题，2017年发布的《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》认为：“审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系，不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据。地方性法规以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据，实质上是以审计决定改变建设工程合同，扩大了审计决定的法律效力范围。”因此，地方性法规中关于要求以审计结果作为竣工结算依据的规定应当予以清理纠正。在此背景下，各地陆续删除了其地方性法规中的相关条款。那么在上述情况下，国有企业是否还可以在招标文件、工程合同约定以政府审计结果为竣工结算依据呢？

笔者认为，本次清理的对象是地方政府的法规和规范性文件，因为其规定超越了立法权限，但国有企业作为市场主体，具有相应的自主权，有权决定是否在招标文件、工程合同中约定以政府审计为竣工结算依据，而意向投标人、承包人也可以自愿决定是否接受。现对该观点的依据说明如下：

首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《保障中小企业款项支付条例》第十一条规定：“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”因此，当事人之间通过合同约定结算方式是符合规定的。

其次，早在2001年的《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》就曾提出，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据；只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。按该意见的精神，当事人之间的约定也是优先适用的。

最后，按照相关司法案例观点看，在工程合同没有明确约定以政府审计结果作为最终竣工结算依据的情况下，国有企业不得以未经政府审计为由，拖延竣工结算和工程款支付，但如果有明确约定，则原则上从其约定。值得一提的是，按照最高人民法院在“（2012）民提字第205号”一案的观点，以政府审计结果为竣工结算依据应当明确约定而不能通过推定解释得出，也就是说，究竟是内部审计、社会审计还是政府审计，必须约定清楚，否则，仅约定“以审计为准”不应推定为政府审计。

综上，虽然国有企业可以在招标文件、工程合同中约定以政府审计结果为竣工结算依据，但由于政府审计往往不能及时组织进行并出具结果，且审计进度并非国有企业所能掌控，故政府审计不能及时出具结果不仅可能导致工程付款迟延，还可能导致该工程迟迟不能办理竣工结算，进而可能影响交付使用和权属登记。^[注1]

三、关于国有企业作为招标人时其子公司能否参与投标

在国有企业集团化、业务多元化背景下，一些国有企业集团内部也可能有具备资质的勘察、设计或施工单位以及工程物资供应商，在实践中就引申出一个问题即国有企业作为招标人时其子公司（或国有企业集团内部的其他关联公司，下同）能否参与投标？

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。……违反前两款规定的，相关投标均无效。”据此，意向投标人如同时存在与招标人“存在利害关系”且“可能影响招标的公正性”两个条件，则不得参加投标，否则，投标无效。对此条款，笔者现解析如下：

首先，在实践中，对于应如何认定存在“利害关系”，目前尚没有统一明确的规定。鉴于母子公司之间以股权为纽带而具有利益关系，故笔者倾向于认为母子公司之间存在“利害关系”。

其次，即使下属子公司作为投标人与招标人具有“利害关系”，但还必须满足“可能影响招标公正性”的条件，才会被禁止参加投标或导致投标无效，也就是说投标人与招标人仅存在“利害关系”，不会必然导致投标无效。

最后，国家发改委在其官方网站针对“国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作”的问题答复称：“即使投标人与招标人存在某种利害关系，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该利害关系并不影响其公正性的，就可以参加投标。”

综上，结合“（2020）黔01民终2159号”、“（2021）鲁1502民初4758号”等相关案例的法院观点，笔者认为，国有企业作为招标人只要按规定程序进行招标活动，并公平对待所有投标人，不存在程序违规并影响招标公正性的情况，招标人的下属子公司就有权参加投标，且其投标有效。

然而，按照前述分析，国有企业下属子公司虽然可以依法参与投标，但结合实践来看，如该下属子公司最终中标的，很可能立即引起其他投标人或利害关系人的质疑或投诉，甚至可能严重影响招标项目的进度。因此，如国有企业的工程项目可能有下属子公司参与投标，应重点关注本次招标程序的公正性、合规性，公平对待全体（意向）投标人，不得与子公司就该项目私下进行前期实质性沟通，并完善招标文件的投诉处理程序，以应对可能出现的投诉。

四、关于国有企业经招标程序签署的合同变更实质性内容的认定

由于建设工程的复杂性，经招投标程序签署的合同在履行过程中可能会发生很多情况，进而有必要通过变更协议的方式解决。但是，招投标法律法规对经招投标程序签署的合同变更进行了严格限制，即《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不得变更。

实践中，对于经招投标程序签署的合同，何种情形下可以变更，何种情况下不能变更存在较大争议。由于对这个问题的相关探讨与文章已多如牛毛，且短期内也难以有完全的定论，笔者提出如下三点参考意见：

首先，原则上应当区分是否为合同实质性内容，进而确定是否可以变更。有观点认为，合同实质性内容不仅包括《招标投标法实施条例》第五十七条列举的合同的标的、价款、质量、履行期限条款，还应包括《民法典》第四百七十条列举的订立合同应具有的基本条款，进而当然的推出违约责任条款、争议解决条款属于合同实质性内容的结论。笔者认为，这种观点下固然不会有合规风险，但值得商榷，如照此意见，由于《民法典》第四百七十条列举的是任何合同所需具备的基本条款，就可能会推出合同实际上基本没有可以修改的条款的结论。笔者认为，既然立法机关和司法机关均采取克制的有限列举的方式，说明其也认为合同实质性内容的范围不能无限扩张，否则，与前述招投标法律规定的立法目的明显不符，也会在实践中造成难以解决的困境。

其次，判断招投标法律法规正面列举的合同条款之外的条款是否属于合同实质性内容，应回归到立法目的进行认定，而不是“一刀切”。《招标投标法实施条例》第五十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条在正面列举后均有“等”的表述，说明前述条文正面列举的条款之外的条款，也可能属于合同实质性内容。但笔者认为，该标准不能无限扩大而应具体问题具体分析，主要应考虑变更该条款是否会影响招投标秩序的公平公正，进而损害当时其他（潜在）投标人的利益，是否涉及双方实质性的权利义务且对招标人存在重大不利。举例而言，如招标文件和合同规定工程项目有20%预付款，而合同履行过程中，国有企业因资金紧张与施工单位协商拟降低预付款比例至10%，国有企业为避免发生逾期付款的违约行为是否可以与施工范围协商变更预付款比例条款？笔者认为，该变更对作为招标人的国有企业更为有利，且系双方平等自愿协商确定，对当时的其他（潜在）投标人不存在不利影响，对招投标的公平公正秩序也无损害，故应认定可以变更。反之，如双方拟协商提高预付款比例，则应认定不得变更。

最后，即使是合同实质性条款的内容，在出现充分合理的客观情形下，也应允许变更，但目前并无国家层面的依据，有待后续立法解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定：对于依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同有效。既然最高人民法院在这里特别强调仅适用依法不属于必须招标的建设工程，则依法必须招标的建设工程显然不适用前述规定。但笔者认为，作出该等区分显得过于谨慎，因为不论是否为依法必须招投标的项目，只要采用招投标程序，都应适用招投标法律法规，既然认为“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”足以作为另行签署合同的依据，且不会对招投标的公平公正秩序造成重大损害，为什么又不能适用依法必须招标的建设工程呢。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）就曾提出：“建设工程施工合同履行过程中，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因，且无需重新进行招投标并备案的，当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的，不应认定为与经过备案的中标合同实质性内容不一致，当事人主张以该变更或补充内容结算工程价款的，应予支持。”为了满足实践中国有企业项目管理的合理需要，笔者建议，未来立法或司法解释可以明确，无论是否为依法必须招标的项目，只要能够证明具有充分合理的客观原因且调整合同有较大必要的，即使是合同实质性条款的内容也应允许变更。

五、关于国有企业承接总承包工程后对外采购达到金额标准是否必须招标

实践中，一些国有企业作为承包人承接工程项目后，需要对外采购工程物资或依法进行工程分包，在其金额达到规定标准的情况下，对这类情况是否属于必须招标的项目范围存在困惑。

《招标投标法实施条例》第二十九条规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。此外，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。

近日，国家发改委在其官方网站对招标投标行业中的疑难问题进行了集中答复，亦涉及此问题，并与上述相关规定一致。即国有工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

综上，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，国有企业作为工程总承包单位，即使达到规定金额标准，也不必须采用招标的方式进行采购，具体采用何种采购方式应以国有企业内部采购管理规定为准。

注释及参考文献:

[1]《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第二十一条规定：“工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算,否则，工程不得交付使用,有关部门不予办理权属登记。”《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）也再次重申，未完成竣工结算的项目，有关部门不予办理产权登记。

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