中美IT知识产权第一大案评析

　　文 吕立山 （中伦律师事务所国际事务管理合伙人）

　　作者简介：吕立山，在中国率先提出企业“法律风险管理”概念的国际专家及实务者之一，在此基础上，吕立山形成一套针对中国大型企业法律风险管理标准化策略的实务体系。作为一位在中国工作和生活近20年的国际律师，他在中国企业“走出去”的法律观察和服务实践中，既有国际视野，又了解中国企业实际面临的问题，积累了丰富的风险管理经验。对“走出去”的中国企业面临的各类国际法律风险问题，提出过一些切实可行的实践方案。

　　吕立山长期担任大型项目的国际法律顾问，包括2008年北京奥运会鸟巢和水立方项目；中国第一个“建设经营转让”项目：上海大场水处理厂项目；中国第一家外商独资发电厂项目：来宾B电厂重组项目；中国第一个外资企业直接收购B股上市公司51%以上股权的项目：法国阿尔斯通公司收购武汉锅炉项目；以及其他大型跨国公司在华投资和并购项目、大型中国企业境外投资/并购/商业战略交易项目。

　　2010年，吕立山作为第一个资深国际律师加入了领先的本土律师事务所上海锦天程律师事务所，担任高级国际法律顾问。现任中伦律师事务所国际事务管理合伙人。

　　2003年1月23日，思科系统有限公司在美国德克萨斯州东区联邦法庭正式对中国华为公司及华为美国分公司软件和专利侵权提起诉讼，从而揭开了被世人称为“中美IT知识产权第一大案”的序幕。世界最大的网络及电信设备制造商思科据称自成立后，从未起诉过任何人，但其第一次起诉就瞄准了中国通信产品制造业最强大的民族企业华为公司。一方是年营业额近200亿美元全球最大的网络及电信设备制造商；另一方是中国2002年度电子百强第7位、2001年销售额达220亿元的华为技术有限公司。一时间，中美两大巨人剑拔弩张。

　　两个巨人的战争

　　在向法庭提交的一份77页的起诉书中，思科指控华为盗用了其路由器操作系统源代码，该操作系统的用户操作界面、用户手册、技术文档以及五项与思科路由协议相关的专利技术。思科甚至声称在华为的软件中发现了只有在本公司软件中才存在的缺陷，思科提出了巨额的赔偿要求。这也使思科起诉华为知识产权侵权案成为我国加入世界贸易组织后遭遇的最大的一起诉讼。

　　面对思科的指控，华为迅速做出反应，先是发表声明，表明自己不存在侵犯思科知识产权的行为，并且向业界宣称自己是中国在知识产权保护方面做得最好的公司，公司产品是投入巨资研发出来的。然后，华为停止在美国出售被思科系统指控的产品，将这部分产品资料从其美国网站上撤除，回收在美国售出的此类产品。然而华为主动从美国撤出产品的举动，却被一些市场分析人员认为是其侵权的证据。

　　这是场全方位考验两家公司资源与能力的战斗，在媒体、客户、合作伙伴、政府资源、技术实力、法律武器组成的数个链条上，战斗全面开始了。华为以攻击思科利用“私有协议”搞垄断为策略进行反击，并请第三方专家对思科IOS和华为的VRP平台新旧两个版本进行了对比分析。分析的结果是华为VRP旧平台中仅有1.9%与思科的私有协议有关。3COM公司CEO也出庭作证表示，华为的技术和实力是值得信赖的。在双方反复举证，并进行过两次听证会后，6月7日，法庭驳回了思科申请下令禁售华为产品等请求，拒绝了思科提出的禁止华为使用与思科操作软件类似的命令行程序，但又颁布了有限禁令：即华为停止使用有争议的路由器软件源代码、操作界面及在线帮助文件等。2003年10月1日，双方律师对源代码的比对工作结束，这是诉讼真正的转折。10月2日，思科与华为达成初步和解协议。2004年7月末，双方达成最终和解协议，但和解协议的具体内容没有公开。

　　在本案中，华为可能没有赔偿思科，但是，当时退出整个美国市场对于刚刚开始国际化布局的华为来说不啻于当头一棒。思科案之后的一年中，华为在美国的销售额仍然很低。2007年，华为在美国的销售额总计为1亿美元，仅占华为全球销售额126亿美元的0.8%。2007年在欧洲的销售为20亿美元，几乎占总销售额的16%。即使截至2009年，华为在美国的销售额已经增长到3.19亿美元，但是，仍然仅占华为全球销售额的1.48%。相比之下，2009年，华为在中东的销售额达到了30亿美元。这表明，华为在思科案之后的市场进入损失事实上还是很高的，在随后的几年中可能高达几十亿美元。

　　华为从中汲取经验，并从那时起开始在知识产权保护方面投入更多的资源。中国国家知识产权局2005年通知的信息显示：“据国家知识产权局统计，2005年上半年，华为公司以1231件专利位居国内企业申请量首位。”截至目前，华为累计申请专利8000多件，其中包括在美国、欧洲等20多个国家和地区申请的800余件。

　　华为公司的新闻发言人傅军介绍说，2002年以来，华为的专利申请量一直处于中国企业第一位，连续四年年申请增长量超过500件，去年国内专利申请量就突破了2000件，与业界跨国公司的年均申请量持平。另一方面，为支撑海外市场的发展，华为申请的国际专利和PCT专利累计达800余件。在国际市场上，华为以美国、欧洲等发达国家和地区作为专利布局的重点，对于重要技术，都会在这些国家和地区进行专利申请。目前，在美国和欧洲的专利申请都已经超过了200件，今后每年还将有上百件的专利在这些国家和地区申请。

　　华为在自主知识产权上能形成今天的局面，是与公司长期持续的巨额投入分不开的。目前，华为年研发投入已逾40亿人民币。数十年来，华为保持了将每年销售额的10%投入到研发中的惯例。知识产权管理是衡量企业内功成熟、强大与否的重要部分。17年来，华为始终以开放的态度学习、遵守、运用国际知识产权规则，多方位、多角度解决知识产权问题、实现知识产权价值。

　　但是，这并不能使华远离潜在的知识产权责任和其它潜在问题。2010年夏天，摩托罗拉诉华为盗窃其商业秘密。2010年秋天，对使用华为通信设备的担忧在美国引起了有关对潜在国家安全的担忧。担忧越大，像华为这样的公司就越来越成功，该问题吸引的人越多，华为和其它成功的中国企业需要在商业法律风险管理系统和资源上投入将会更多。

　　从上述情况来看，大多数中国企业管理者已经很好地理解这些基本理论和概念，但与国际企业的管理者比，在实际专利和商标申请方面仍存差距。此外，根据经验，在中国专利和商标注册，往往只作为一种防御性措施，而且只是其部分防御策略，几乎完全忽略了积极的价值创造。核心问题是，中国企业高管在总体上尚未了解这些知识产权资产和工具是如何影响和支持企业战略。这种知识产权的基本价值取向或许是对一个简单的假设案例的最好说明。

      知识产权战略是高科技企业的生存之本

　　让我们对这项研究作出下列假设，假设企业明年的战略是推出一个新的消费产品，2年时间和几亿元的投资，通过专利设计和制造流程开发出独特的产品功能，创建一个新的市场定位。公司通过发布广告并设计新标识对市场推广提供支持。企业对产品开发过程和产品的推出高度保密，同时，计划在竞争对手作出反应之前，积极推进时间进度。企业股票在香港上市，初步预期市场对新产品的推出有积极反应，股票价格提高。

　　该企业的商业目标明确保护投资、实现营销成功、击败竞争对手、建立自己的品牌、提高公司市值等等，如何让企业运用游戏规则实现目标呢？首先，必须确定可能对企业的商业目标造成破坏的潜在商业问题，例如：

　　企业被用于此产品的技术革新专营权有没有任何缺点？任何这样的问题可能会对公司的声誉造成严重损害，潜在的销售损失和损害赔偿则将削弱企业的利润，从而影响股票价格。具体来说，应该核查以下问题：

　　1、公司的团队是否确保这项技术不侵犯任何第三方的专利？

　　2、是否所有员工的合同符合适用的法律和法规，确保企业的权益，而不是属于技术开发工作的员工的权益？

　　3、供应商、分包商、销售渠道、广告商或顾客是否会泄漏相关的专有（即非专利）技术？为了堵塞漏洞，防止乱用和滥用，可以采取哪些方法？

　　4、为了防止竞争对手通过对该企业产品的反向工程师而出售具有相同特性和功能的产品，企业需要利用什么样的工具和策略？

　　5、能否运用和保护企业新的品牌和标识？尤其是：

　　6、是否能够防止他人对企业 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录