原编者按：

合同违法的分析模型：先对合同违法的“外部后果、内部后果”进行分析，然后比较、调整交易结构，选择最优方案，再采取停止交易或者在合同条款中采取特别应对措施。

合同起草审查应“促进交易、为交易服务”，而企业从事交易归根到底是权衡风险与收益作出判断，任何交易都不会毫无风险。律师不去权衡利弊，一见到涉嫌违法的合同就建议“不要签署”或“请贵公司自行权衡”，这显然是难以令当事人满意的。

因此律师更合适的态度应该是：评估合同违法的后果，权衡风险与收益，基于“促进交易”的理念，为当事人选择收益最大化的解决方案。

总之，虽然合同违法是一个有意义的判断，但是并非律师起草审查的最终结论，最终结论还是应该落脚到“这个交易能不能做，风险大不大？用什么交易结构做？”。针对合同违法的分析应对，本文提供了一个较为通用的分析模型：先对合同违法的“外部后果、内部后果”进行分析，然后比较、调整交易结构，选择最优方案，再采取停止交易或者在合同条款中采取特别应对措施。

02  合同违法的外部后果

这里的“外部后果”是指可能导致的刑事责任、行政处罚责任风险或第三方追究责任的风险。

1.  外部后果很重：是指可能导致刑事责任，严重的行政处罚（例如巨额罚款、没收违法所得、吊销证照等），或者严重的第三方索赔。

实务中常见的情形是：

（1）在危险物品生产、金融领域或其他对安全生产、国计民生有重要影响的领域，无法定资质经营。

（2） 涉及严重的贿赂（包括向公务人员行贿和向企业等单位人员行贿）。

（3） 涉及职务侵占类交易。

（4）所有可能导致刑事责任风险的交易。

2.  外部后果很轻：是指行政处罚和第三方索赔风险较轻或没有。

实务中常见的情形是：

（1）建设工程领域的挂靠/承包经营、非法转包、违法分包等，未造成严重后果的。

（2）非重要行业，无资质经营，未造成严重后果的。

（3）违反法律法规，但是法律规定的责任较轻的。

（4） 一般仅仅是违反部门规章规定的，责任相对较轻。

需要说明的是，上述分析仅为参考，需要根据具体的违法情形，结合法律法规与实务来判断。

03  合同违法的内部后果

这里的“内部后果”是指合同在合同主体之间产生的法律效果。注意：这里说的“有用、无用”与“有效、无效”并不等同，但有直接关系。

1.  合同基本无用：无法达到当事人的目的或“有害”。

合同没有约束力、无法实际履行等，总之完全无法达到当事人的目的，甚至可能导致赔偿。

1. 甲乙双方约定，由乙方向甲方提供违法的服务；如果乙方不服务，甲方也难以起诉。

2. 涉嫌欺诈的商品买卖或服务合同，可能导致三倍赔偿，这就是“有害”的内部后果。

3. 签订投资类协议，涉及外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，且违反限制性准入特别管理措施，外商投资企业无法设立，相关投资目的无法实现。

2.  合同部分有用：部分内容有效或达到部分效果。

（1）部分条款无效，部分条款仍有效或会被法院作为处理争议的依据。

例如：

用人单位与劳动者签订协议，约定不上社保，用人单位向劳动者支付补偿。此时劳动者仍可投诉要求补缴（相当于约定不上社保是无效的），但是用人单位可向劳动者要求返还补偿（因此仍有一定作用，用人单位并非白白支付补偿）。

（2）合同无效，但由此导致的损害赔偿责任能起部分作用，或者因实际交付等事实上能发挥一定作用。

例如：

无效的担保合同，有过错的担保人仍需要承担一定赔偿责任。
在重庆第一中级人民法院（2010）渝一中法民终字第471号“樊某与陈某保证合同纠纷上诉案”中，所谓“人事保证合同”被法院认定为无效，但法院仍要求“保证人”承担一定比例的赔偿责任，因为“保证人”对合同无效也有责任。这其实等于部分达到了保证的目的。

3.  合同基本有用。

这里面也可分为三种情形：

（1）合同虽然违法，但法院并不会认定为无效。

（2）合同虽然无效，但法院仍会参照合同条款处理当事人之间的权利义务，能实现当事人的主要目的。

例如：

1. 《城镇房屋租赁合同司法解释》第4条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。——对于出租方来说，只要支持租金，基本上就已经达到目的了。

2. 《合同编》第793条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。——对应原《建设工程施工合同司法解释》第2条的类似规定。

3. 建设工程挂靠经营类合同，也常常见到这样的判决：法院认定双方的挂靠经营合同无效，但因“合同实际上已经履行”等原因，仍按合同约定来处理双方权利义务。

例如：

让与担保中（先买卖并交付，还款后再回购），虽然法律上并不支持取得所有权，但事实上已经基本能实现我方（出借方）取得担保的目的。

上面虽然提到“违法合同仍可有用”，但也必须强调：既然违法，一方就可能以此为由解除合同、拒绝履行合同、要求赔偿，法院也常常不会支持继续履行合同的请求，一方还有可能会拿“外部后果”即向国家机关举报来要胁另一方，因此违法合同事实上的约束力肯定弱一些（即使合同被认定有效也是如此）——这也是“内部后果”方面要考虑的，当事人最好能采取提前收款、收取保证金等方式降低风险。

04  违法合同的起草审查措施

涉嫌违法合同的起草审查，特别考验律师的功力。律师一方面要注意：违法≠无效，无效≠无用，无用≠不能签；另一方面，既然有违法之处，就要考虑风险和应对。对此，我们可以结合上面的知识，按照以下步骤对合同的违法风险进行处理：

1.  对合同违法的“外部后果”与“内部后果”进行具体分析。

我们将“外部后果”与“内部后果”相组合，就会得到上面这个示意图。当一个合同或条款存在违法、无效风险时，我们都可以判断它是属于上图中哪个位置，从而对其风险有大致把握。

2.  比较、调整交易结构，选择最优方案。

对于存在风险的交易，律师应从多个角度考虑，看能否通过调整交易结构来降低风险、使其合法，看有没有更优的解决方案。对于每一个解决方案，都应分析其“外部后果”与“内部后果”，再进行比较与决策，选择最优方案。

3.  针对合同违法风险的具体措施。

对于无法通过调整交易结构来解决、仍然存在违法风险的合同和交易，大致可按如下模式进行处理：

• “外部后果很重、合同基本无用”——应建议不要签署该合同、停止交易，由当事人最终决定。
• “外部后果很重、合同部分有用”和“外部后果很重、合同有用”——应权衡风险与收益，并给出建议，由当事人最终决策；如果仍签署该合同，必须向客户明确提示风险。
• “外部后果很轻、合同基本无用”——可建议不要签署，因为没什么作用，由当事人最终决策；实务中这种合同仍有可能签署并得到履行，这其实是由合同之外的因素所导致的。

• “外部后果很轻、合同部分有用”和“外部后果很轻、合同基本有用”——应权衡风险与收益并给出建议；因为合同仍有用或部分有用，交易往往仍可进行，合同仍可签署；此时应向客户说明后果，包括部分条款可能无效或不能完全达到目的。

  
  

• 对于缺少前置程序（审批、决议等）导致合同违法、无效或不生效的，律师要考虑将前置程序作为合同生效条件或先决条件，并推动尽快完成前置程序。
• 合同中特别考虑对合同全部或部分无效以及特殊情形下的责任、财物返还等善后事宜作出约定。
• 对于不是明显违法但存在争议的合同及条款，选择有经验的商事仲裁机构管辖，更有可能得到认可。另外当事人之间涉嫌违法、无效的争议，肯定不愿披露、更担心被追究责任，选择保密的、中立的仲裁方式对当事人更有利。

• 合同被认定无效、出现争议时，如各方能协商解决，应尽快签订善后处理的协议。如果只能就部分事项协商一致，则可就该部分事项先签署协议。

  
  

THE END

赛尼尔法务智库咨询团队