最近笔者作为国内特大型建筑公司的律师参与了几个海外工程承包的谈判和初期的实施工作，也跟随项目组赴马来西亚等国家考察了当地的建筑市场，对中国海外工程承包业务有了更深的了解，在参考工程专家资料的基础上，也想从执业律师的角度谈一下自己的认识。

　　一、 海外工程承包是中国“走出去”战略的排头兵

　　近些年来中央一直在大力推进“走出去”战略，鼓励中国企业直接参与国际大市场的竞争，努力改变中国在国际经济结构中的地位，提高实体经济的发展潜力和综合竞争能力。而中国海外工程承包不仅是中国“走出去”战略的重要的组成部分，还是最早接受海外洗礼的“领头雁”。早在上世纪六、七十年代，为配合中国的外交工作，中国的数万建筑大军就已经转战在非洲、中东等国家和地区，尽管在当时的国际背景下，中国的海外工程建设几乎都是“援助”性质的，比如举世闻名的“坦赞铁路”，但是毕竟锻炼了队伍，培养了初步了解海外工程的人才。随着中国“改革开放”政策的实施，中国海外工程承包如火如荼地发展起来了。以中国建筑总公司为例，中建总公司在海外建筑市场竞争中，培育出了机场、住宅、高档酒店、路桥、水务、医疗设施、政府及使馆工程、文体设施等八大国际工程领域的竞争优势;实现了从规模型向效益型、从外交布局向商业布局、从参与国际建筑承包竞争到经营具有国际竞争力大企业集团的三大转变。我还清楚地记得几年前，笔者到访阿尔及利亚，当地人指着门前的两栋几乎同样层高的楼说，第一栋楼是当地建筑商先于第二栋楼一年半开始施工的的，至今没有完工;而第二栋楼是中国建筑公司干的，现在已经交付使用了。巨大的效率差异凸显了中国建筑工人吃苦耐劳的优秀禀赋，推动了海外工程承包业务的快速发展。香港迪士尼乐园、开罗国际会议中心、纽约万豪酒店，迪拜“棕榈岛”以及在建的欧洲第一高楼俄罗斯联邦大厦……这些都已经是或即将成为当地标志性的建筑之一，而建造这些建筑的，正是中国建筑工程总公司。据美国《工程新闻纪录》(ENR)统计，2009年我国有54家工程企业入围“国际承包商225强”，总数居世界第一。其中，中铁建以539.9亿美元营业额超越法国万喜公司，跃身为全球最大承包商。若加上总营业额排名第二的中铁(528.7亿美元)，以及海外营业额排名第13的中交建(74.8亿美元)，中国工程集体创造了ENR排名史上的新纪录。

　　二、 海外工程承包的风险

　　但是海外工程承包并非一片“坦途”。中国的工程承包企业从二十世纪九十年代开始拓展海外工程承包市场,其业务范围遍布欧、美、亚、非各大洲,但在迅速扩张的过程中这些工程企业的风险管理水平却并没有相应提高。2010年10月25日,中铁建发布公告,称公司承建的沙特麦加轻轨项目预计将发生巨额亏损,亏损总额约为41.5亿元人民币。该消息一经爆出即在业内引起极大振荡。还有迪拜“金融风波”引发的工程停工事件、利比亚战乱导致的中国工人“大撤退”、苏丹的项目部“遇袭”事件、波兰高速公路项目的巨亏都曾经引起人们对中国工程企业海外项目风险状况的担忧。

　　从事海外工程项目所遇到的风险和问题是多方面的，常见到的一些问题可能有政治风险、市场风险、信用风险等。

　　1、政治风险

　　政治风险是从事海外工程承包中可能遇到的最敏感的一个风险。目前中国的工程承包企业承接的海外工程项目仍然主要集中于发展中国家，如东南亚、非洲、中东等，其中很多国家政局很不稳定，政府更迭、内外战争、恐怖活动等都会对项目的实施造成很大影响。对于战争等很多因素造成的损失，很多是归于不可抗力风险的，无法索赔费用，而即便是能够索赔的项目，其代价也是非常大的。

　　2、建筑市场风险

　　市场风险涉及的方面很多，有的国家建筑市场比较混乱，工程的发包、承包不规范，大量的企业不规范竞争，对于大型的声誉良好的承包商，在这样的市场中承建项目存在极大的风险。这类情况在一些刚刚开始发展的非洲国家比较明显，如安哥拉的建筑承包市场就比较混乱。

　　3、信用风险

　　由于国内承包商对于海外市场相对不熟悉，而很多企业急于进入国际市场，因而可能会遭遇到一些信誉并不好的业主。其中最严重的情况就是恶意的欺诈，如中东的迪拜、多哈等城市都出现过有人冒充开发商，欺骗承包商提交投标保证金的情况。而利用承包商不熟悉情况，有意隐瞒工程实情，在项目实施过程中，利用各种借口，有意刁难承包商，拖欠承包商工程款等情况，则是很常见的一种情况。

　　三、 海外承包工程与律师业务

　　1、海外承包工程合同风险

　　相比以上提到的各种情况，海外工程项目中的合同风险是影响最大的一类风险。众所周知，相比于国内的工程项目，大部分国际工程项目的合同管理要更加严格，涉及的程序和文件都比国内的项目繁复的多，而国内的承包商大多数还缺乏国际工程管理方面的专业知识和法律知识，尤其是合同管理方面的知识和法律知识，而业主方面往往是聘请专业的项目管理公司，一般都擅长合同管理操作，致使国内承包商在项目实施过程中由于未能合同要求的程序进行，从而丧失本来应该取得的利益。如在中东地区，大部分项目都采用FIDIC条款，但是经常处于自身的利益考虑，对一些关键的条款进行修改，如中东某项目业主对暂停施工条款进行修改，致使在业主在拖延付款时，承包商不能暂停施工，而只能诉诸当地法庭，使承包商蒙受损失。再如一些合同经常对保函等条款进行修改，也给承包商带来极大的风险。

　　另外一个典型的例子是合同索赔。FIDIC系列合同中对于索赔的提交有着严格的时间和内容的要求，而国内的承包商很少有能够规范的进行索赔方面的操作和法律意识。 合同中一般要求在一定时限内提交索赔通知和索赔报告，同时对于持续发生的事件，要求定期提交同期报告，而国内的承包商往往缺乏这方面的意识，不能从法律角度理解合同赋予的权利和主张法律权益的方式方法，不能及时提交相应文件，从而损失能够索赔的利益。 在索赔中，工期索赔是非常重要的一个方面，而且是索赔中的第一步，只有在此基础上才能进行费用的分析。但是做到这一步要求在项目实施过程中严格按照合同要求提交基准计划和进度更新计划，在工期延误分析时要按照一些专业的方法进行分析，在这方面，国内的承包商很少能做到。

　　2、海外承包工程管理风险

　　国外企业的工程项目管理主要有项目管理承包(Project Management Contractor 缩写为PMC)、项目管理组(Project Management Team 缩写为PMT)和施工管理 ( Constriction Management缩写为 CM)等形式。而中国的管理水平和发达国家的工程管理水平相比差距很大。这既有先天不足的因素，如我国工程总承包和项目管理方面的法律、法规不健全。除了1984年国家计委、建设部颁发的《工程承包公司暂行办法》外，目前还没有制定工程总承包和项目管理的有关法规。也有后天培养的不足。企业高素质人才严重不足，专业技术带头人、项目负责人以及有技术、懂法律、会经营、通外语的复合型人才缺乏。尤其是缺乏高素质的且能按照国际通行项目管理模式、程序、标准进行项目管理的人才，缺乏熟悉项目管理软件，能进行进度、质量、费用、材料、安全五大控制的复合型的高级项目管理人才。还有体制的问题，工程总承包和项目管理的市场发育不健全，多数国有投资为主体的项目业主出于自身的利益考虑，不愿采用工程总承包和项目管理方式组织项目建设。而采用法律的手段规范、强化企业的风险控制其实是提高管理系统能力重要的工作。

　　3、律师业务的切入点

　　(1)进入新的市场之前，海外工程承包企业要进行充分的调查和准备，如当地的政局、自然环境、人文环境、风俗习惯、市场环境，不可缺少的就是法律环境的调查，包括当地工程管理规定、审批程序、劳工法律、社会保障法律等等等。要建立系统的市场进入和调查的方法，进入新市场前要对市场进行慎重的评估和分析，而不能像现在很多企业盲目进入一些风险很大的市场。

　　(2) 承接项目前应该对业主信誉、实力等都进行仔细的研究。律师可以通过对当地商业登记机构、商会组织、行业协会、政府管理部门等等公开信息的收集、整理、调查、分析，以便做出阶段性的尽职调查。

　　(3) 鉴于我们现在国内工程管理模式和国际工程的不同，对于一些主要的市场，律师可以建议采取属地化的方式，调查当地公司注册的法律规定和工程级别管理的规定，筛选适合的当地合作伙伴，降低风险。

　　(4)在签订合同前，律师应该参与对合同文件，包括合同条款、技术规范、图纸等的认真研究，并提出法律意见。

　　(5)施工过程中要严格按照合同的要求操作。在律师的参与下，针对每个工程的不同情况，对项目经理、管理人员、施工人员进行全方位、多层次的法律辅导，强化法律意识，完善过程中的书面、图像等记录，系统化管理项目合同文档。