美国政府对于《跨太平洋伙伴关系协议》（TPP）并不坦诚。该协议在谈判的时候，美国贸易代表称TPP中加入的充满争议的仲裁程序将不会适用于知识产权，但是现在事实证明，该程序确实适用于知识产权。外国公司在知识产权诉讼中具有了一个巨大的优势，私人仲裁可以凌驾于法院和制定法之上，有效重写了一国的知识产权法。
    美国是TPP的主要推手，该自由贸易协议最近在占世界贸易40%的12个国家之间达成，但仍然需要相关国家的批准。该协议将会极大减少货物贸易和服务贸易中的障碍，同时也要求所有的缔约国接受一个充满争议的仲裁程序，称为“投资者-国家争端解决程序”或者ISDS。
    ISDS并非新事物，在过去的30年内，ISDS条款已经出现在超过3000个国际贸易协议中。但是，ISDS也在随着时间而改变。最初，ISDS旨在保护投资者，比如财产被外国政府征收却没有合理赔偿的采矿公司。ISDS允许投资者诉诸于中立的仲裁员，而仲裁员可以命令征收的政府支付合理赔偿。
    但是，最近几年，投资者的律师们（其中很多人同时作为ISDS仲裁员）已经成功地扩展了ISDS的范围。仲裁员们会基于正常的政府行为扰乱外国公司期待利益而向政府要求数百万美元的赔偿，而政府的行为不过是保护诸如健康、劳动者权利和环境等等。
    比如，在Metalclad 公司诉墨西哥一案中，一个ISDS合议庭判决墨西哥向一个美国公司支付1620万美元，理由是墨西哥的一个城市拒绝许可该公司将一个有毒废物设施扩张到环境敏感区域。在Ethyl公司诉加拿大一案中，一个美国的汽油添加剂MMT销售商向加拿大提出ISDS诉讼，因为加拿大基于健康和环境危险禁止使用MMT。Ethyl 赢得了初步判决，加拿大支付1300万美元与之和解，解除了禁令，并且还宣传MMT是安全的。（但是Ethyl 的祖国美国却禁止在汽油中使用MMT）。
    ISDS和知识产权
    尽管TPP是秘密谈判的，知识生态国际的主管James Love说，美国贸易代表办公室（USTR）称“知识产权不会适用TPP的ISDS条款”。但是11月5日TPP文本发布的时候，USTR的说法显然是不准确的。TPP的ISDS章节第9.1条明确将“知识产权”列为ISDS条款保护的投资形式之一。
    该ISDS章节后面的一条初看起来似乎将大部分的知识产权纠纷从ISDS中移除。第9.7条第5款称“本条不适用于……知识产权的撤销、限制或创造……”。
    但是，此处的“不适用”仅仅适用于ISDS三大基本诉讼中的一个：一个外国公司的投资被“直接或间接地”征收（第9.7条第1款）。此处的“不适用”并不限制其他两种类型的ISDS诉讼：缔约国歧视外国投资者（第9.4条和第9.5条），或者缔约国未能为外国投资者提供国际承认的“最低待遇标准”（第9.6条）。
    而且，此处的“不适用”并未真正保护缔约国免被起诉征收知识产权。此处的不适用仅仅适用于“知识产权的授予、撤销、限制或者创造符合TPP第18章（知识产权）以及TRIPS协议的情形”。很多专家说，这句话使得外国公司很容易规避此处的“不适用”。
    律师W. Edward Ramage说：“任何理由充分的ISDS仲裁申请都会称外国政府对待知识产权的行为不符合第18章或者TRIPS，所以第9.7条的“不适用”并不适用。”
    这样的仲裁申请将会使争议获得仲裁员的审判，而仲裁员也必须对政府是否违反了TPP或者TRIPS中的知识产权保护这一程序性事项作出判决，而为了作出该判决，仲裁员还必须就政府是否征收了知识产权且未进行合理赔偿这一实体性事项作出判决。如果此等征收确实发生，则几乎肯定违反了TPP及/或TRIPS。
    此处的“不适用”简单来说，既不能在程序上阻止仲裁的进行，也不能大量减少征收诉讼。Ramage说，这个“不适用”毫无作用。
    受攻击的知识产权法
    因此，TPP允许外国公司对政府的知识产权决定提出广泛的挑战。外国公司可以挑战专利申请的拒绝，挑战侵犯商标权的判决，挑战版权未被侵犯的判决，挑战限制可专利发明范围的制定法。任何对外国公司的知识产权期许有不利影响的政府行为都可能被攻击。
    类似的ISDS挑战已经在其他的自由贸易协定下被提出，而这些协定都未把知识产权列为受保护的投资。比如，礼来公司曾对加拿大政府提出了ISDS诉讼，理由是加拿大法院否定了两个利润丰厚的礼来公司的药品专利。菲利普莫里斯公司曾对澳大利亚和乌拉圭政府提出ISDS诉讼，宣称其商标权（以及香烟销售）受到政府香烟平装要求的损害。
    但是，一些专家称，TPP扩展了利用ISDS机制挑战政府知识产权行为的范围。美利坚大学法学院的Sean Flynn教授说，因为TPP“包含一个新的脚注，之前的任何其他自由贸易协议的投资章节中都没有这一条”。该脚注位于TPP第9.7条第5款，讽刺性地规定了知识产权例外，本来旨在限制征收诉讼，但是该脚注称征收诉讼可以用于挑战知识产权“例外”。
    Flynn写道：“这样就扩展了公司可以提出的挑战范围”，它明确了“私营公司可以挑战……像美国的合理使用原则或者个人使用例外”。
    征收诉讼的扩张对于美国的打击可能比对任何其他TPP国家都要大。Love说：“美国最大的版权例外是合理使用，在TPP下很有可能会被挑战。”
    定制正义
    一旦提出了ISDS挑战，对于未经选举的私人ISDS仲裁员的权力基本上没有监督，仲裁员们无需遵守先例，其判决也没有实质的上诉渠道，所以，ISDS仲裁员可以忽视制定法、法规、甚至是一个国家最高法院的知识产权判决，他们的判决仅仅基于自己对于征收以及“最低待遇标准”的理解。
    Ramage说：“ISDS可能成为一种超级司法审查形式，如果一个公司不喜欢终审法院或者行政机关对一个事项的决定，它就可以提出ISDS诉讼，宣称国家行为损害其利益或者征收了其财产。作为一个外国投资者，一个国家的最高法院将不再是‘终审法院’，而仅仅是一个ISDS的法庭而已。”
    很多政府已经在担心不利的ISDS判决。因为只要一份判决可以强迫政府支付数亿美元，就可以鼓励其他外国投资者提出类似的仲裁请求，维持法律或者政策的成本将会难以承受。
    这对于TPP地区的知识产权法来说是一个糟糕的消息。因为TPP的ISDS条款，缔约国将要承担如此风险，即要么支付数亿美元以维持知识产权法的效力，要么修改其知识产权法以使抱怨的外国企业满意。
    Flynn写道，TPP的知识产权和ISDS条款“不利于国际知识产权法律系统”，他的担心并非没有理由。

    USTR被多次要求就这一问题做出评论，但并未回应。（编译自ip-watch.org）

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