【案情回放】
    原告岑某系毛绒玩具经销商，岑某创作完成并在深圳发表了美术作品“公式”。2009年5月14日，岑某将美术作品“公式”向国家版权局办理了作品自愿登记。后岑某将上述图案向国家商标局申请注册商标权，2011年1月，岑某所申请的商标获得国家商标局注册公告。2014年初，岑某经过调查发现某饰品商行在销售带有“公式”图案的产品。岑某向人民法院同时提起侵害商标权纠纷及侵害作品发行权纠纷两个诉讼，分别要求被告停止侵权行为并赔偿损失。
    法院认为，被告的行为在形式上同时侵害了原告的商标权与著作权，但原告将其创作的美术作品申请注册为商标的行为，实际上系将著作权中在商标核定使用类别范围内以商标方式复制、发行其作品的权利让渡给商标权。故在侵害商标权纠纷案件中判决某饰品商行立即停止销售侵害原告注册商标权的产品的行为并赔偿原告经济损失3万元；在侵害作品发行权纠纷中判决驳回原告诉讼请求。
    【不同观点】
    关于著作权与商标权的保护出现重叠时，如何适用司法保护，主要存在应给予商标图案以著作权和商标权双重保护以及不应给予注册商标图案以著作权保护等不同观点。
    第一种观点认为：权利人取得商标权需经严格、漫长的注册程序，而著作权自作品完成之日产生，著作权的获得显然要易于商标权，如果商标图案可以成为作品取得著作权，权利人会避繁就简，过分借重著作权来保护商标图案，这势必会架空商标法的“注册原则”和“申请在先原则”，并不当地给予这些商标标识以跨类别保护，造成普通商标与含有可成为作品商标图案的商标之间严重的权利不平等。因此，不应当给予商标图案以著作权保护。
    第二种观点认为：商标图案由文字、图形、颜色、数字、符号或其他组合构成，无论商标图案是否被核准为注册商标，只要商标图案具有“独创性”和“可复制性”，就不影响其作为作品受著作权保护。著作权法只保护作品的表达，不保护作品的思想，给予商标图案著作权保护，并不能禁止他人进行相似的创作，也不会弱化商标法的“注册原则”和“申请在先原则”。
    第三种观点认为：某一客体上同时存在著作权和商标权，实际上是权利保护的重叠。在权利保护重叠时，不应简单的讨论是否应当给予商标图案以著作权保护，而应当视被诉侵权行为的性质来决定采取何种保护，如被诉侵权行为将知识产权客体作为区别商品来源的标识使用的，应当适用商标法保护；而如被诉侵权行为只是复制、发行知识产权客体的，应当适用著作权法保护。但无论适用何种方式对知识产权客体进行保护，均不应重复保护。
    【法官回应】
    就同一侵权行为提起两个诉讼属于权利保护重叠
    原告提起的两个诉讼所涉的权利不同，但权利所指向的客体相同，均为“公式”图案，故审理的重点应在于在原告对被告的同一侵权行为同时提起两个诉讼并分别要求被告停止侵权行为并赔偿损失的情况下，对原告的诉请是否应当予以支持。
    1.著作权与商标权权利保护的重叠
    我国对知识产权各类权利的配置采用单行立法的形式，因此会出现权利设置的冲突或者重叠，即同一知识产权客体依法衍生的两项或者两项以上权利的现象，如该两项或者两项以上权利分属于不同的主体且存在争议，系权利冲突，如该两项或者两项以上权利主体同一或均合法存在，则出现了权利保护的重叠。在权利保护的重叠中，著作权与商标权权利保护的重叠较为常见。著作权保护的是权利人对作品这一智力成果的排他性权利及由此而产生的利益，商标权保护的是权利人的商品来源不受混淆以及商标所承载的商业信誉。两者所保护的实质内容并不一致，权利人可以选择对自己有利的保护方式，法律亦未禁止两者并存。本案中，原告对“公式”同时拥有著作权与商标权，且同时对被告的行为主张权利，出现了权利保护的重叠。
    2.著作权与商标权保护重叠的解决机制
    著作权人将作品申请注册为商标实际上就将著作权中在商标核定使用类别范围内以商标方式复制、发行其作品的权利让渡给商标权，在著作权与商标权保护出现重叠的情况下，不应再给予注册商标图案以著作权保护。同理，著作权人许可、默认他人将其作品申请注册为商标，商标权人就有权在商品核定使用类别范围内以复制、发行的形式使用该作品，著作权人不能再就商标权人在商品核定使用类别范围内使用商标向商标权人主张作品复制权和发行权，在他人实施侵害该商标专用权的情况下，著作权人也不能向他人主张该项权利。故笔者认为，根据上述权利让渡理论，在著作权与商标权保护出现重叠，而被诉侵权行为系商标使用行为的情况下，不应再给予注册商标图案以著作权保护。
    权利让渡理论让著作权与商标权保护重叠的情况下，两者的权利边界更加清晰：（1）被诉侵权行为中对图案的使用系商标意义的使用，且使用类别与商标核定使用类别一致，图案与著作权构成相同或近似的，权利人可以主张侵权人侵害其商标；（2）被诉侵权行为中对图案的使用虽系商标意义的使用，但使用类别与商标核定使用类别不一致，图案与著作权构成相同或近似的，权利人可以主张侵权人侵权其作品复制、发行权；（3）被诉侵权行为中并未对图案进行商标意义的使用，而是将其作为作品使用的，则被诉侵权人的行为可能侵害著作权；（4）被诉侵权行为中对图案的使用虽系商标意义的使用，使用类别与商标核定使用一致，但图案与著作权并不近似，则被诉侵权人的行为有可能侵害著作权中的演绎权或不构成侵权。
    公平原则是民事活动的基本原则之一。我国民法通则第四条亦对此作了规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在本案诉讼中，被告实施的侵权行为系销售了标签带有“公式”图案的产品，该图案的右上角标注有TM标识，该“公式”图案的使用主要起到的是区别商品来源的作用，系商标意义上的使用。虽被告的行为在形式上同时侵害了原告的商标权与著作权，但从主观上说，被告的行为的目的是让购买者对商品来源产生混淆，其并无侵害原告著作权的主观故意，且一旦被告实施了该商标侵权行为，侵害作品发行权就无从避免；从客观上说，被告的行为并未因形式上同时侵害了原告的商标权与著作权而给原告带来更多的损失，其因侵权行为所获得利益也并未增加。且被告将涉案图案作为商标标识使用，主要起到的是区别商品来源的作用，该行为让普通消费者对被诉侵权产品的来源产生了混淆，从而造成了商标权人的利益损失，但该行为实际上并未造成著作权人的经济损失。故从公平角度考虑，对被告的行为在商标权纠纷与著作权纠纷案件中分别判处其赔偿损失，显然有失公平。
    对被告的行为在两个案件中分别判处赔偿损失与公平原则并不相符。在一起原告诉被告侵害著作权纠纷案件中，原告主张被告的行为侵害了其享有商标权的“直通车”文字造型，若认为“直通车”文字造型具有独创性，且商标图案可受著作权和商标权的双重保护，判决被告停止侵权并赔偿损失。则该判决中对知识产权重叠保护的观点与笔者不同。通常在司法实务来看，著作权和商标权侵权纠纷案件中的判赔数额存在差异，简单的说，著作权的保护范围更广，但在法定赔偿的情况下，商标权侵权判赔数额相对更高。本案原告系在同一法院同时提起了两起诉讼。但实务中，也许情况会比此复杂的多，如原告先后提起诉讼，或原告先后在不同的法院提起诉讼，甚至著作权与商标权分属于不同的主体但都合法存在，权利人又都分别提起侵权诉讼。如法院处理不当，易出现裁判的不统一，或造成司法资源的浪费。而权利让渡理论的适用显然更有利于明确权利人对权利保护的预期以及对司法实务裁判的统一。

    （作者单位：浙江省义乌市人民法院）

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