展开主题讨论之前，先谈下笔者对交易和交易律师的认识。笔者认为，根据权利义务分配可以将所有交易分为两类，即交换类交易和合作类交易。交换类交易中，一方的主要义务是支付货币或其他等价物，可以通俗的理解为“买方”，或俗称的“甲方”;另一方的义务是提供工程、货物、服务或其他权益，可以通俗的理解为“卖方”，或俗称的“乙方”。合作类交易中，双方有共同投入的义务，并有分享收益的权利，比如设立合资公司或合作技术开发。在现代社会，大部分重要交易都是以书面合同方式体现的，主要从事交易合同起草、审核、谈判、履行管理的律师，笔者将其定义为交易律师。公司法务成为优秀行业律师的首要前提是做个出色的“交易律师”，即就是美国很多大公司法律部派驻到业务部门的“Transaction Attorney”。下面笔者就根据自己的从业经验，谈谈如何起草交易合同中的违约责任条款。

　　一、合同是否需要违约责任条款

　　理论上合同中不写违约责任条款是完全可以的，《合同法》第七章第107条至第122条对违约责任已经较为明确的规定，合同分则的每一章针对不同有名合同中违约行为也规定了相应的违约条款，最高人民法院在多个司法解释中对《合同法》总则和分则中的违约责任条款也有较为详尽的解释。从这个角度而言，合同当事人完全可以似有非有地写一句“一方发生违约行为的按照法律承担违约责任”，或者干脆不提违约责任。

　　事实上的确有很多合同，无论是公司之间、自然人之间、公司和自然人之间，对违约责任条款只有寥寥数十字的简单约定或者只字不提。但笔者相信，出现这种现象的原因大多数情况下不是因为合同起草者知道法律已经对违约责任有较为详细的规定，而是因为合同起草者没有意识到合同违约责任条款的重要性。

　　约定违约责任条款的目的是应对“以防万一”，即一旦出现一方违约，守约方如何采取救济措施保护自身合法权益。在没有违约责任条款的情况下，由于省去了相应的谈判时间，所以交易前期的效率是比较高的;但一旦出现违约事件，对守约方而言将付出较大代价，在通过诉讼或仲裁解决纠纷过程中，一方面要证明对方违约行为的存在，另一方面还要证明自己因此受到的实际损失。

　　完美的违约责任条款在交易前期的确要花时间去设计、起草、谈判，貌似降低了交易的效率，但相对于因此获得的益处，这点时间投入是绝对划算的。完美的违约责任条款首先会督促合同各方全面适当履行合同义务，较大程度上降低违约事件的发生。另外，完美的违约责任条款还有转移“举证责任”的效果，因为即便发生了违约事件，守约方无需证明自己所遭受的实际损失就可以根据合同违约条款约定较为轻松地确定违约方的赔偿金额，如果违约方认为“约定的违约金过分高于造成的损失的”，违约方可以申请法院调整违约金数额，但是违约方需要承担举证责任，也因此增加了其违约的成本。

　　二、如何起草违约责任条款

　　(一)谁来决定是否约定违约责任

　　合同中是否约定详细的违约责任，表面上看是合同当事人博弈的结果。当公司作为合同当事人的时候，泛泛谈“当事人”难免有点抽象，因为公司的意志是多个部门合作又博弈的结果，就违约责任条款而言，实际上是法律部门和业务部门博弈的结果，再说具体一点就是法律部门参加合同起草、谈判的人员与业务部门相关人员博弈的结果。

　　实际上，中国企业已经越来越重视合同的地位和作用，企业家和职业经理人已经深刻意识到合同是一个具有法律约束力的文件，所以普遍而言，中国企业签订的合同也在逐渐变厚。这一方面是因为中国企业在融入国际市场竞争中有很多的经验教训，另一方面也是因为越来越多受过英美法律教育并在境外职业的法律工作者开始投身于中国大陆的法律服务市场。基于这些原因，交易当事人不愿过多约定违约责任条款的现象正在改变。

　　(二)法律部门和业务部门的博弈

　　业务部门基于其职责定位往往倾向于快速结束合同谈判，只要能够快速完成业务、合同文本又能得到法律部门和其他部门的认可，业务部门就算完成了自己的工作;法律部门则希望公司和合同相对方的权利义务在合同中尽量详尽地进行约定，以增加结果的可预见性。拿合同违约责任条款来说，其质量更多的取决于公司法律部门或者其聘请的外部律师，这样讲并不意味着违约责任条款就由法律部门包办。

　　法律部门首先要对公司高级管理层和业务部门领导进行意识培养，让其了解违约责任条款的重要性。起草违约责任的前提基础是，法律部门在与业务部门对合同履行过程中各方的主要权利义务已经做了详尽约定，法律部们需要根据这些约定梳理出可能出现的违约情形，比如陈述与保证失实、迟延履行、拒不履行、交付物未达到合同约定要求等等，然后和业务部门逐一确定一旦合同向对方出现违约情形可能对公司造成的损失，并根据损失评估结果确定相应的违约金或者选择其他救济措施。从这一点而言，法律部门在违约责任条款起草过程中提供的是方法论，设计违约责任条款的框架，判断某种行为是否构成违约、以及构成违约后法律上可供选择的救济措施有哪些，而业务部门负责评估违约后对公司的影响，并根据法律部门提供的方法论确定违约金和其他救济措施，最后再由法律部最终确定违约责任条款的措辞。

　　(三)如何让违约责任条款成为现实

　　有些同仁可能会有疑问，法律部门和业务部门设计的再好的违约责任条款对方不答应怎么办，不就白起草了吗?其实在交易过程中，违约责任条款的第一次“抛头露面”绝不应该是在合同谈判阶段。世界范围内，大部分情况下“买方”往往拥有合同的起草权，所以对“买方”而言，谈判违约责任条款是相对比较容易的，因为它完全有机会将违约责任条款前置到供应商选择阶段，这样就可以“迫使”潜在合同相对方在供应商选择阶段“就范”，从而减少合同谈判阶段谈判违约责任条款的难度。

　　但是，将违约责任条款谈判前置到供应商选择阶段有两个基本条件，第一是违约责任条款的设置要合理，“买方”一定要本着诚实信用的原则客观地估算“卖方”违约后其可能遭受的损失，“狮子大开口”的违约责任条款只会导致采购项目“无人问津”。第二是采购项目属于竞争性产品、市场上具足够多的供应商，“店大欺客、客大欺店”的事情时时刻刻都在发生，如果市场上只有一家公司能够提供采购项目，那么供应商即使愿意采购项目，也很可能不愿意接受某些违约责任条款，甚至提出违约责任限额封顶的要求。这种情况下，合同中最终的违约责任条款就变成了双方交易谈判人员相互博弈的结果。

　　对处于“卖方”而且不具有合同起草权的合同当事人而言，谈判违约责任条款相对是比较困难的，但只要对方没有特别的风险偏好或者蛮不讲理，也不至于难到“难于上青天”的地步。笔者也曾经多次扮演“卖方”交易律师的角色，经过与“买方”律师基于法律层面的说理较量，最后也谈成了笔者自己和业务部门都比较满意的相对对等的违约责任条款。

　　起草一份完美的交易合同是交易律师的基本功和基本职责，完美的违约责任条款是完美合同的必要组成部分，但完美的合同本身并不能非常有效的防范交易风险，选择可靠的合同相对方可以弥补合同可能存在的瑕疵，而完美的合同却不见得能够完全弥补一个不靠谱的合同相对方可能带来的损失，只有可靠的合同相对方和完美的合同两者相结合才能最大限度的防范商业风险。