摘要：建设施工合同是建设工程合同中最重要的一种，是指承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设、发包人支付价款的合同。作为承揽合同的一种。合同法第287条规定：“建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。施工合同既具有一般合同及承揽合同的特征，又有自身独特的特点。作为建筑企业的律师，通过对施工合同的审查，可以发现潜在问题，尽可能地减少和避免在履行合同过程中产生不必要的分歧和争议、提高合同履约率。

　　一、合法性审查

　　合法性审查是最基本的内容，施工合同作为专业性强、内容复杂、受国家基本建设程序管控严格的合同更不例外，主要应从以下几方面进行合法性审查：

　　(一)合同主体是否备相关的资质或许可

　　合同主体是否具备签订及履行合同的资格：从事房产开发企业的发包人必须取得相应的开发资质等级、应审查发包人资质等级及履约信用;作为建筑企业的承包人应具有相应资质等级。司法审判中对承包人的资质等级审查较严格，若出现未取得资质、借用资质、超越资质等情况则会导致施工合同无效。

　　(二)工程建设程序是否合法

　　工程是否办理“建设工程规划许可证”、“建设用地规划许可证”、“建设用地土地使用证”、“建设工程施工许可证”。 最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)对上述问题没有作规定，各地法院认识不完全一致，但多认为如果没有办理“建设用地规划许可证”、 “建设工程规划许可证”则导致合同无效;但在一审法庭辩论结束前已补办手续的，应确认合同有效。对于未办理“建设工程施工许可证”已形成共识，认为是行政管理行为不影响施工合同效力。

　　(三)工程是否属于应当招投标的工程

　　依据《招标投标法》及其实施条例的相关规定，大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款等项目均应招标;对公开招标、邀请招标、可以不招标的工程范围及串通投标等违法行为应明确区分了解。因为工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，则合同无效。

　　(四)承包人非法转包、分包建设工程的，也会导致合同无效。

　　二、审查合同的适用版本及合同文件的组成

　　(一)现行按投资体制不同推出的两种合同版本

　　政府投资和国有资金投资为主的基建项目归口发改委牵头管理;非政府投资的房屋建筑归口住建部牵头管理。这就是已建立的建设工程项目和工程合同的双轨制管理。

　　(1)国家工商总局、住建部先后施行两个市场投资项目的示范合同文本。

　　1999年12月，国家工商总局和建设部施行《建设工程施工合同(示范文本)》，该文本共47条177款，已沿用至今。现已为2013版施工合同所取代，新版施工合同共20条116款; 2011年11月27日，国家工商总局、住建部就主管的房建项目发布《工程总承包合同(2011版示范文本)》，该文本共20条108款。

　　(2)发改委等九部委先后施行两个政府投资项目的示范合同文本。

　　2007年11月，发改委等九部委联合颁发用于政府投资的基础设施项目的施工总承包《通用合同条款》，共24条131款; 2012年1月9日，九部委联合发布基础设施项目的设计、采购、施工总承包《通用合同条款》，共24条139款。

　　应注意上述两个版本在适用时对当事人强制性是不同的：2007年11月，九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改;而国家工商总局、住建部发布的《示范文本》为非强制性使用文本，合同双方是可以进行修改。

　　(3)除了上述主管部门发布的合同版本外，龙湖、金科等全国知名开发企业还制定了自己的特有施工合同版本，内容非常详细，从内容和合同履行流程上是有利于发包人、而不利于承包人的，应给予特别关注。

　　(二)建设施工合同文件的组成

　　1、建设施工合同不是单一的一份文件、而是由一系列文件组成。如住建部颁布的2013版《建设工程施工合同》文本，则该合同由下列文件组成： ①施工合同协议书 ②中标通知书　③投标书及其附件 ④施工合同专用条款⑤施工合同通用条款⑥标准、规范及有关技术文件⑦图纸⑧工程量清单或预算书⑨合同履行中双方有关工程的洽商、变更等书面协议或其它合同文件。同时还有三个附件也是合同组成文件：1、承包人承揽工程项目一览表;2、发包人供应材料设备一览表;3、工程质量保修书 。原则上变更的协议或文件、其效力高于其他合同文件;签署在后的协议或文件效力高于签署在先的协议或文件 。

　　2、根据招投标法的规定及《全国民事审判工作会议纪要》 法办【2011】442号第四条中规定：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，按照最高院司法解释的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　但对于双方后签订的补充协议的内容及效力，应注意：协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。

　　3、合同文件中由发包人单方制定的文件：有的发包人在合同约定关于该工程制定的相关管理制度是合同文件的组成部分，而该制度的具体内容却未向承包人公示。特别是像《签证管理办法》等对承包人实体权益影响很大，故承包人应要求发包人公示了解其内容后才能确认是否作为合同附件。

　　三、审查合同主要条款是否明确

　　施工合同条款内容繁多，审查时不可能面面俱到，只需关注核心条款即可。《合同法》第十二条规定的必备条款在施工合同中的表现形式为：

　　标的→完成基本建设工程的行为

　　标的物→建设工程不动产

　　数量→施工图、工程量清单确定的施工范围、承包人应完成的工作内容，建筑面积多少平方米;

　　质量→工程验收应达到的设计要求和质量标准;

　　价款或者报酬→工程造价计价方式及工程款支付方式;

　　履行期限→开工日期、节点工期、竣工日期等工期条款

　　计价方式、工期、质量是施工合同的永恒主题，建筑企业在缔约阶段处于弱势地位，但对于核心条款仍应据理力争。

　　(一)合同计价方式应明确

　　建筑企业都有专业的造价人员，但律师也应了解工程造价基本知识并判断合同所采用的计价方式是否合适。目前普遍使用的合同计价方式如下：

　　1、单价合同：根据2013版《建设工程工程量清单计价规范》规定，实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同，目前政府投资及国有资金投资为主的工程均采用计价方式。单价合同的含义是单价为综合单价且相对固定，在约定的风险范围内合同单价不作调整。这是目前最常见的计价方式。

　　2、总价合同：指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整，建设规模较小，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同。

　　无论是单价、总价合同形式，除非极少数技术简单和规模偏小的项目，合同结算价格一般均与签约合同价格不同。施工合同属于承揽合同，承揽人一般不承担加工承揽材料的市场风险。施工合同中对于发包人和承包人的要求也不能完全脱离承揽合同的基本要求。应在合同中约定：价格包含的风险范围;风险范围以外的内容如何计价;市场价格变化达到一定幅度后双方如何分摊风险。

　　3、定额计价：承发包双方比较习惯且以前一直使用的计价方式，属于可调价格形式，除了国有投资必须采用工程量清单计价外，其它投资仍可以采用定额计价，而且造价管理部门仍然在不断颁布最新的工程预算定额､综合定额等。

　　4、成本加酬金合同。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建设工程可采用成本加酬金合同，实务中采用较少。

　　(二)工期和质量条款

　　工期和质量是发包人对付承包人的两把杀手锏，工期违约纠纷最常见:只要约定了开工、竣工日期，则发包人要求承包人承担工期违约的举证责任就已完成;承包人则必须证明工期延误是发包人造成的、自己没有过错，否则就要承担工期违约责任。应关注下列工期条款：

　　1、约定开工日期。实践开工日期与约定日期不一致的，以实践开工日期为准;另如开工日期在合同签订时难以确定的，可以注明“暂定”，并约定以何种书面文件作为确定开工日期的依据，如约定“具体开工时间以双方同意的开工通知为准”。 2013版合同对于发包人原因不能按期开工给予了承包人解除合同或价格调整的权利。对于此类情况最好还能在专用条款中约定：承包人及时以书面形式提出延期开工的申请，发包人在接到通知后的多少时内给予书面答复，逾期不答复，视为同意。

　　2、对于由发包人和不可抗力的原因导致工期延误的情况进行约定。如2013版合同通用条款7.5中就规定了如发包人未能按合同约定提供图纸、施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件等7种情形：另外常见的还有发包人供应的材料设备不能及时供应、发包人指定的专业分包单位拖延等原因，地质灾害及天气原因等引起的工期延误等情形均应在专用条款约定。

　　3、暂停施工问题可以在合同中约定承包人暂停施工的条件：如阻挠施工、延期付款、停工待料等，同时承包人有权暂停施工、提出工期顺延和经济补偿的签证。

　　4、竣工验收。验收的概念比较复杂，应区分中间验收、分户验收、竣工验收、竣工验收备案、综合验收等不同概念。因为竣工验收备案和综合验收中很多内容，如规划、消防、人防等并不是由承包人负责的，故承包人办理工程结算的前提条件只能是竣工验收，不能是综合验收、也不能是竣工验收备案;否则会给办理结算设置不合理的条件。对于发包人故意拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期;对于发包人擅自使用的，以发包人转移占有之日为竣工日期。

　　5、质量标准要明确。质量标准的编号、是要求合格还是要创奖杯等。质量决定价格，约定了质量标准后发包人不能再擅自提高标准，否则承包人有权要求增加价款。

　　(三)工程款支付条件

　　工程款按合同履行的不同阶段可分为预付款、进度款、结算款、质保金等不同形式，目前建筑企业普遍要垫资施工，预付款很少见了。对于进度款、结算款、质保金的支付条件要明确且不能附加不合理的条件：

　　1、进度款支付常见的有两种方式：一种是承包人报完成的节点形象进度，发包人按合同暂定价款的一定比例支付，此种进度款审核较粗;另一种是承包人申报节点形象进度和施工产值完成量，发包人按审核后完成量的一定支付，此种方式使用最多。无论采用何种方式，工程计量、进度审核和支付的流程、提交何种书面文件的约定要明确。对于发包人逾期支付进度款，应约定承包人有权主张资金损失、工期顺延等权利。

　　2、对于签证、索赔的款项,承包人应力争在进度款支付时同比例一起支付,而不要在结算款中最后支付,否则会增大承包人资金压力。

　　3、结算款的支付：要明确竣工验收后办理结算的具体流程、双方结算确认后发包人逾期支付结算款的违约责任。

　　4、质保金的退还要明确竣工验收合格多少时间内按比例退还多少，不能笼统约定‘质保期满后全部退还“。因承包人对主体和地基基础的质保期是设计要求的使用年限，即终身制;否则对质保金退还就限制了不合理条件。

　　(四)工程结算的审价与审计

　　1、对于政府投资或政府投资为主的项目，目前发包人通常在合同中约定以审计结果作为结算价，对此承包人要注意：根据《审计法》和最高院的相关批复，审计本身是对被审计单位即发包人的审计，在没有合同特别约定情况下，审计结果对承包人是没有约束力的。财政部、建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》只对审价期限作了规定，且实际情况是发包人往往不执行此项规定。而目前立法对审计时间更没有规定，实际履行中则由于审价或审计时间拖延则造成承包人工程款一直不能收取。

　　2、对于样上述情况，承包人可在合同中约定：一种是约定发包人审价或审计的时间、逾期视为认可承包人的送审价，对于非政府投资项目的项目有可行性;另一种是对无争议部分结算先行确认、有争议的部分继续审价或审计，对无争议的结算部分协商先行达成付款协议，以缓解承包人的资金压力。

　　(五)施工合同履行中容易引起纠纷的其它条款

　　1、监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置：合同中明确监理工程师和发包人代表的授权范围和界限，特别是对于形象进度的确认、进度款的审核、工期顺延、工程变更、签证确认、工程质量、合同效力等重大的指令，要明确发包人授权给哪方行使。

　　2、对于工程变更引起工程量或工作内容增减的，承包人要求调整合同价款的流程要明确约定;签证和索赔是建筑企业主要的赢利模式，签证和索赔行使的条件和程序约定清楚对承包人行使此权利非常重要。

　　3、对于合同中约定承包人不作为默示要款要高度重视，2013版示范文本中对承包人不作为的默示条款有8处，如：承包人在收到发包人的索赔报告逾期答复的，则视为认可等内容。目前无论是建筑企业的合同意识还是合同管理水平，均容易导致不作为默示认可的后果发生，进而产生争议，不利于合同正常履行。

　　4、工程款的支付只能支付到约定的承包人收款账户、未经承包人授权或委托，发包人不能擅自支付给第三方。实际中经常会出现发包人直接支付给项目经理、或垫付给第三方，并要求承包人确认收款的纠纷，此类约定对保证承包人的资金安全非常重要。

　　除上述条款外，合同中其它发包人和承包人各自应负责的工作与费用的分摊应界定清楚。对于建设施工合同，律师仅有法律知识是不够的，还需了解工程造价和建设施工管理的相关知识才能胜任为施工企业审核施工合同这一职责。