随着市场经济的不断深入，预约合同因其促成交易的功能在世界各国债法规则中都发挥着越来越重要的作用。在我国，预约合同在商品房买卖租赁、民间借贷、车辆买卖等领域已经有了广泛的适用。我国《合同法》并没有对预约合同制度作出回应，一般认为，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条首次在制度层面正式承认了预约合同。但是该条对于预约合同的认定、法律效力与违约救济等问题并没有作出明确规定，而这些问题正是理论上对于预约合同探讨争议的核心。本文拟梳理理论界对于预约合同的性质、认定、效力与违约救济问题的不同观点，并辅以典型的案例加以说明。

　　一、预约合同概述

　　(一) 预约合同的界定

　　一般认为，预约是约定将来订立一定契约之契约，其将来应订立之契约称为本约。[1]具体而言，预约是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。[2]《布莱克法律词典》给预约的定义是：“预约，是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”[3]从历史上看，预约合同制度起源于罗马法上的要物契约制度，也即今天的实践合同。罗马法上的使用借贷、消费借贷和寄存契约都是无偿契约，为保护出借方的利益，罗马法规定这类契约为要物契约，即契约的成立以物之交付为要件。但是，这同时也造成出借方在物之交付前任意撤销契约，给相对方造成信赖损害的问题。随着信用机制和担保规则的建立和健全，要物契约制度被认为已不适应市场经济发展的需要，于是通过预约制度缓和要物性。[4]立法上最早明确规定预约合同的是1804年《法国民法典》，其第1589条对买卖关系中的预约合同进行了规定，[5]1900年《德国民法典》第610条规定了消费借贷预约的存在和效力。[6]之后的《日本民法典》、我国台湾地区民法典同时规定了买卖和消费借贷的预约合同。再往后，大陆法系民法典一般都在“债法总则”中规定了一般性的预约合同制度。[7]

　　值得注意的是，基于预约合同产生的制度背景，有学者提出，预约合同仅存在于要物契约或要式契约之中，而对诺成契约则无从成立预约合同。就要物契约和要式契约，当事人在标的物交付和符合法定形式的标准满足之前达成的合意，属于预约合同。而对于诺成契约而言，诺成契约因当事人双方的意思表示一致而成立, 即使约定内容附有始期或停止条件, 也属于本合同而非预约合同。[8]但大多数学者都认可基于契约自由原则，当事人可以针对任何类型的契约订立预约合同。[9]此外，英美法系上的预约合同概念较广，类似我国语境下的“缔约前之商议”(preliminary negotiations)以及“缔约合同”(pre-contract)等概念都被视为预约合同，而未像下文那样对本约合同之前的一系列合意进行层次划分。[10]鉴于本文主题，这里主要就大陆法系意义上的预约合同进行讨论。

　　关于预约合同的功能，大多数学者都认为，订立预约合同最直接的目的就是对交易机会的固定。在市场经济高度发达的社会中，交易机会宝贵而又转瞬即逝。然而在实践中，缔结一份合同并非容易的事，往往是经过一系列缔约上的努力，最终还可能面临缔约失败的结果。更为严重的是，一旦进入一项合同的缔约过程，当事人双方对同时存在的其他交易机会的选择能力就大为降低，因此人们需要一种新的台同上的安排解决现实中的需要，预约制度就应运而生了。[11]此外，还有学者提出预约合同具有以下功能：第一，弥补合同制度的不足，克服缔约过失责任的缺陷。关于缔约过失责任缺陷，在《先合同责任的责任形态之争》专题中已经进行了梳理，而预约合同的存在使得法定的缔约过失责任变为约定责任，在救济的主动性、赔偿范围的确定性、证明责任方面都有较大的优势。第二，预约合同可以作为融资的手段，这在房地产领域的开发经营中已经得到了广泛的运用。开发商通过与买受人签订出卖房屋的预约(一般表现为商品房预售合同)，作出将来签订本约并交付房屋的承诺，换取买受人定金或者预付款的交付，从而实现资金融通，投入下一期的开发当中。[12]

　　(二) 预约合同的成立

　　预约合同的成立，也遵循一般合同成立的要约、承诺等规则，并且预约合同只能是诺成合同，在法律没有明确规定或当事人没有另外约定时，在当事人意思表示达成一致时成立。这里需要讨论的是，作为一种特殊功能的合同类型，预约合同的成立有没有特别的要求?以下从内容和形式两个方面进行讨论。

　　1. 预约合同内容的要求。预约合同是约定将来签订本合同的合同，从其概念上看，至少要包含将来要进行磋商并签订本合同的内容。但是作为一项对双方当事人产生拘束的合意，理论上都要求预约合同的内容达到一定的确定、可能程度。台湾学者黄立对预约合同确定性的标准阐述道：“原则上任何一方，得要求缔约，然履行的要求，只有于主契约的内容于预约中已足够确定时，始能获胜诉的判决。若以预约建立的缔约义务并不充分确定，亦无法以解释确定预约的内容，则其义务及预约均不发生效力。就预约的确定性，应依个案的情况斟酌当事人的利益判定之。”[13]对于合同确定性的标准，不同学者都进行了讨论。学者刘俊臣指出，内容的确定性应包括其一，双方就将来订立合同达成合意，而非仅仅是缔约的意向，类似“乙方以后考虑从甲方进货”就不满足确定性要求;其二，要明确双方签约的基本条件，如标的物品种、质量标准、价格等。[14]学者钱玉林认为，预约合同的构成应同时具备两个基本要素：一是订立本合同的意思表示;二是内容要达到本合同要约的要求，并提出标的物和数量是构成要约的基本要素。[15]学者陆青结合《合同法》第14条和《合同法解释(二)》第1条的规定，指出当事人、标的和数量是合同成立的一般条件，既然预约也是合同，也应至少包含这几项内容。[16]学者刘承韪也认为当事人、标的和数量是构成预约合同最基本的要素，在此基础上将预约合同分为简单预约、典型预约和完整预约三个层次，简单预约只包含当事人、标的和数量三个基本要素;典型预约增加了价格要素;完整预约则已具备本约的所有内容，因为法律规定当事人必须采用特定形式订立合同，则在签订正式合同之前达成的合意实际上就是预约合同，例如《招标投标法》第46条的规定。[17]

　　对于预约合同内容确定性的要求，买卖合同司法解释起草小组的官方看法是，要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性四个基本特征。针对实践中普遍存在的商品房买卖预约合同，该小组明确指出，这类预约的成立至少应具备标的物房屋的基本情况(包括坐落位置、层次、大致面积等)以及将来依据预约订立本约的意思表示这两项基本内容。[18]值得注意的是，上述学者阐述中的“标的”应是指本合同所指的标的，例如买卖合同所指向的标的物。而我们一般意义上所说的预约合同的标的是指将来订立本约的行为。

　　预约合同内容确定性的要求目的在于将预约合同与不构成合同因而没有拘束力的文本区别开来，但是由此又产生了一个新的问题，即预约合同的内容应具体到何种程度，才能既不致落入本合同，又不至于导致预约合同不成立?这里就涉及预约合同与不具拘束力的意向书等文本和本约之间的关系问题，本文第二部分将详细讨论。

　　2. 预约合同形式的要求。关于预约合同的成立形式，理论上的讨论主要涉及的是本合同为要式合同或者当事人约定本约采取特定方式成立的，预约合同是否应采取本合同的方式订立?台湾学者郑玉波、王泽鉴等认为，当本合同为法定要式合同，如果要式的目的为保全证据，则预约不必采取同样的形式;如果要式的目的在于促使当事人慎重考虑，则预约也应为同样的方式以贯彻。[19]当本合同为约定要式合同，须视当事人关于本合同成立方式的约定是否及于预约。[20]学者钱玉林也持同样的观点。[21]但是王利明教授认为，预约合同与本约合同是两个独立的合同，预约合同并不包含当事人旨在订立本约合同的主要内容，其目的仅在于保障本约合同的订立，法律关于本约合同的形式要求并不能及于预约合同。[22]还有学者认为，预约合同应当一律是要式合同，需要通过书面但不限于书面的形式订立，从而增强预约的确定性，减少纠纷的发生，明确当事人之间的权利义务。[23]

　　二、预约合同的性质与认定

　　(一) 预约合同的独立性

　　关于预约的性质，就其与本约的关系而言，存在合同更新说、一个合同说、两个合同说几种观点。[24]合同更新实为债的更新，即在当事人不变的前提下成立一个新的合同取代原合同，在预约的情况下一般认为预约的内容自然被吸收为本约的内容。一个合同说即将预约和本约视为同一个合同。现代理论一般都认可预约合同的独立性，这也是其称之为一项合同的首要条件。从性质上看，预约与本约是相互独立又相互关联的两个合同，尽管预约是为了订立本约合同而订立的，而且是在订立本约合同的过程中订立的，但当事人已经就订立预约形成合意并且该合意具有相对独立性，因此可以与本约合同相分离，作为独立的合同类型。[25]本约的成立与否、效力是否齐备与预约没有必然联系，因此二者也不是主从合同的关系。理论上认为，预约合同具有如下性质和特征：第一，预约合同必须为诺成合同而非实践合同;第二，预约合同的标的为订立本约的行为，但是预约的合意并不具有限定性，双方还可以就本约的主要内容甚至全部内容作出约定;第三，预约只能发生在本约的缔结过程中，本约已经达成者自没有订立预约的必要和可能。[26]

　　(二) 预约与本约的认定

　　预约与本约在理论上有明确的区分，如目的与意图不同、合同主要内容不同、是否约定违反本约的违约责任不同、基于合同约定产生的请求权不同等。但在实践中，二者的区分并不是一件容易的事。许多学者提出，不能仅仅依据合同的名称或形式简单确定合同的性质，而需要综合当事人的意思、合同内容等进行辨别。[27]

　　1. 预约内容的确定性与本约的关系

　　上文在讨论预约合同成立的内容要求时，司法解释起草者和学者们都认可预约合同的内容不能仅仅是一个简单的将来订约的意愿，而应该具有一定的确定性，因而预约合同内容并不排除具备本约的主要甚至全部条款。那么，当预约合同的内容非常完备时，如何区分预约还是本约?王利明教授认为，预约合同只是以订立本约合同为目的，只需要具备标的并包含将来订立合同的意愿即可，而无须包含本约合同的主要条款;如当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款，但在名称上仍然使用预约合同，则应当根据合同的内容解释为本约合同。[28]这种观点代表了理论上的一种“疑约从本”的兜底判断标准，正如王泽鉴先生所言的“认定一个原则，订立预约在交易上系属例外，有疑义，宜认为系属本约。[29]该原则解释道，如果订立的预约和它所追求的本约在意思表示的根本内容上并无二致, 显然也就没有认定一个独立于本约的预约的可能和实益了。[30]

　　然而，这样的认定可能遭到的质疑是，当事人明明在合同中明确写为“预约”，却因为合同内容的完备而被推敲、探究认定为本约进行规范，无疑可能违背当事人的真实意志。对此，学者陆青指出，预约合同成立的要素不是指(至少不仅指)本合同应当具备的标的物，而是当事人是否存在确定的为将来订立本约的意思。由此，区别预约和本约的重要标准就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确当事人之间合同关系的具体内容。在包含这种意思或者能够推知这种意思的情况下，应排除将预约客观解释为本约的可能性，即便预约以及十分接近或完全包含了本约的全部内容。[31]类似的主张还有学者刘承韪的观点，他提出实践中有些预约的条款很完整充分，有些本约的条款却很简单，最核心的判断标准还是立约目的，是为正式交易提供履行的依据，还是单纯为锁定交易机会，将来尚需签署另一份正式完整的合同。[32]上文已经提到，学者钱玉林认为预约合同须包含订立本合同的意思表示以及达到要约标准的内容要素，其实也是强调了预约的立约意图。

　　当然，即便如此，实践中也有比较模糊的地方，如上文提到学者刘承韪将预约分为三个层次，最后一个层次的完整预约是所有本约的内容已经齐备，因正式合同须具备法律规定的特定形式而尚未签订正式合同的情形。此时，当事人要完成的仅是形式上的完善，并且合同中可能并没有将来还会签订正式合同的条款，那么这时的合同究竟是预约合同还是本约合同?另外，《商品房买卖司法解释》第5条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容, 并且出卖人已经按照约定收受购房款的, 该协议应当认定为商品房买卖合同。”这一条也给预约本约的认定带来了难题，由此可能延伸至违约损害赔偿的问题。有学者认为该条是规定实际履行将预约转化为本约，或者直接说是本约吸收了预约的内容。[33]当然, 也有学者认为该条的规定过于绝对化, 应当允许当事人通过意思表示排除预约转化为本约。[34]

　　2. 预约与附条件合同的认定

　　与预约合同外表十分相似的是附生效条件的合同。在法国法上，附生效(停止)条件的合同是典型的预约合同，[35]这源自于法国法对预约合同的广泛理解，所有以达成正式合同目的的协议都称之为预约。[36]就这里讨论的严格意义上的预约合同而言，其与附生效条件的合同在性质上就是根本不同的。史尚宽教授指出，“预约, 与附停止条件之契约不同。在附停止条件之契约, 本约于订约时已成立;反之, 在预约, 本约尚未成立, 当事人间不过有使之成立之债权债务。”[37]简言之，附生效条件的合同(本约合同)是已经成立的合同，而预约合同对应的本约合同是还没有成立的。

　　在实践中，二者区分有时还是模糊不定的。当事人之所以签订预约而非本约，就是因为一定的法律或事实原因导致签订本约存在一定障碍。因此当事人往往约定在一定障碍消除之后签订正式的合同，那么这种约定究竟应认定为预约合同还是附生效条件的合同?学者刘俊臣认为，一方面，对于附生效条件的合同，生效条件是否成就是不确定的，而预约的签订则是可以预见的;另一方面，附生效条件的合同中，当事人的权利义务以及明确，一旦条件成就，当事人直接按生效合同的规定执行，而对于预约合同，当事人还需经过磋商和订立本约的程序。当事人在预约合同中也可以就签订本约约定条件，但是这并不等于预约就是附生效条件的本约合同。[38]买卖合同司法解释起草小组也给出了类似的解释。学者陆青认为，从条件的成就是否可以预见来区分预约合同与附生效条件的本约并没有理论依据，实践上仍然很困难。关键的标准依然是当事人是否有确定的在将来订立本约的意思，如果不存在这种意思表示，条件的成就能直接形成确定的合同关系的，就应为附生效条件的本约。[39]梁慧星教授也指出，应当参照合同内容中的特定文句，是“订立正式合同”还是直接为“合同生效”的文句。[40]

　　3. 预约与实践合同(要物契约)的认定

　　上文已提到，预约合同制度产生于对要物契约要物性的缓和，将交付特定物使得要物契约成立之前当事人达成的合意视为预约合同。[41]这与学者刘承韪将法律规定采取特定形式成立但尚未采取特定形式订立的已经达成的合意视为预约合同是类似的道理。但是，也有学者对这种认识提出了质疑，学者刘俊臣认为，这种观点混淆了预约与本约，定性上有所偏差。首先，尚未履行的实践合同是本约而不是预约，只是本约尚未成立，尚未履行的实践合同符合本约的所有的构成要素，并且没有约定将来再订立一个新的合同。其次，视尚未履行的实践合同为预约最根本的目的是保护善意合同当事人的利益，使其可以追究对方违反预约合同的违约责任，而不仅是缔约过失责任;但是，视尚未履行的实践合同为预约并非保护善意当事人唯一或最佳的途径，并且法律上并没有对其(如赠与合同的受赠人)给予特别保护的充分理由，通过缔约过失责任已经足够。[42]我们认为，既然理论上提出预约与本约的核心区分标准是订约目的，应该以此标准来认定;当然，对于“将来订立一个新的合同”似乎也可以解释为“用物之交付使得该合同真正成立”，但是，对于实践合同达成的合意与物之交付的履行之间并不是先后关系而是平行关系，这样的解释也有一定难题。

　　(三) 预约合同与意向书、认购书、订购书、备忘录等的认定

　　《买卖合同司法解释》第2条列举了许多预约合同的表现形式，包括认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，似乎所有这类合意都可以认定为预约。但是，理论上几乎都认为预约合同作为一种有法律拘束力的合意，与一般性的订约意向、意愿或者草签的协议、备忘录等是有区别的，上文提到预约合同的成立在内容上有一定的要求，也正是为了与一般的订约意向进行区分。

　　大部分学者认为，可以将意向书作广义的理解，而将预约合同视为意向书的一种特殊形式。如王利明教授认为，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为意向书，但未必所有的意向书都是预约合同，只有具备了预约条件的意向书才能认定为预约合同。[43]许德风教授认为意向书泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或未来合同的内容达成的各种约定，而预约是意向书的一种，其在主要内容与效力上与一般的意向书不同。[44]至于预约合同与意向书的区分标准，也主要以内容和明确程度与效力为标准。学者陆青认为，首先意向书要符合《合同法解释(二)》第1条规定的合同成立的基本条件才能认定为预约;其次，如果在意向书文本中缺乏订立本约的意思和目的(如仅仅约定磋商过程中的成本和风险分配)，或者明确排除意向书的拘束力，则不可能属于预约合同。[45]学者韩强指出，意向书成为预约的最大障碍在于很多意向书欠缺作为任何合同必不可少的明确的意思表示。[46]学者刘承韪认为，预约合同与一般意向书区分的关键在于当事人是否有愿意收到协议约束的意图，以及随之产生的权利义务与责任的不同。[47]王利明教授列举了几项区分标准，第一，是否具有明确的在一定期限内订立本约的内容;第二，是否包含了本约合同的基本内容，如标的、数量等;第三，是否表示受意思表示的约束;第四，是否交付了定金等。[48]

　　关于一般的意向书与预约合同效力的区别，不少学者提出一般意向书仅使当事人负有继续磋商的义务，而预约合同明确了当事人负有缔结本约合同的义务。[49]这涉及到预约合同的效力问题，将在下一部分详细讨论。

　　三、预约合同的效力之争

　　预约合同的效力是研究预约制度的核心问题，也是目前理论上争议最大、实践中处理最不一致的问题。关于预约合同的效力，存在“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”几种观点。“视为本约说”与前文提到的视预约和本约为一个合同的观点是一脉相承的，这种观点已没有什么生命力。目前争论最大的是“必须磋商说”和“应当缔约说”两种观点，也有学者在此基础上提出应由预约合同的内容决定其具备“必须磋商”还是“应当缔约”的效力，即“内容决定说”。以下就这三种学说进行讨论。

　　(一) 必须磋商说

　　“必须磋商说”是指预约合同仅具磋商效力，也即当事人必须就本约的缔结进行善意磋商，只要双方为本约的缔结尽到了诚实、善意的磋商义务，即做到了对预约合同的遵循，最终是否缔结了本约合同则在所不问。[50]理论上都认为，该说体现了(在买卖合同中)保护买方利益的法律政策与价值取向，由此买方可以固定更多的交易机会，作出更加深思熟虑的选择。[51]但是，这种主张有以下几方面的缺陷：第一，对卖方利益保护严重不足，形成合同双方利益安排非常不平衡的局面;第二，磋商能否成为一种义务历来就是存在争议的，何为诚实、善意的磋商义务更是没有标准，诚信磋商义务因而空洞且缺乏操作性;第三，从预约到本约的签订过程中，预约缔结时的情势可能发生较大的变化，合同中的任何一方都难免出于自己的利益选择而拒绝本约的缔结，如果合同一方根本没有缔约的意愿，那么预约合同签订之后的磋商更是流于形式。[52]

　　(二) 应当缔约说

　　“应当缔约说”是指预约合同不仅具有磋商效力，还具有最终的缔约效力，即签订了预约合同的双方当事人必须在将来某一时点完成本约合同的签订，否则就要承担预约的违约责任。目前主张“应当缔约说”观点的学者占多数，主要是基于以下几个方面的因素：首先，该说在平衡当事人双方利益方面有很大的进步，例如在买卖合同中，买方不必担心卖家见异思迁，卖方也无需担心买方货比三家;其次，缔约效力可以促使当事人尽可能谨慎订立预约，避免恶意缔约引发道德风险，以致预约合同、磋商义务等流于形式。[53]买卖合同司法解释起草小组的官方意见倾向于磋商效力，认为“预约订立后, 预约双方须依诚信原则进行磋商,除不可归责于双方的事由外, 应当缔结本约, 否则将承担违约责任”。[54]

　　当然，对“应当缔约说”也有许多反对的声音，主要基于以下几点：第一，预约指向的标的是人的缔约行为，是基于对人的信赖而产生的订立合同的行为，具有一定的人身性质，对意思不能强制，对意思表示亦不能强制，这实际上是以一个预约合同的契约自由去限制一个本约合同的契约自由，这一点实际上也是反对实际履行作为违反预约的违约责任形态的理由之一。[55]第二，该说要发挥作用必须依赖于预约合同条款的详细程度，如果预约条款越接近于本约，则当事人顺利缔结本约的可能性就越大，如果预约条款不够详细，甚至缺乏本约的主要条款，那么当事人为了达成本约就还要进行磋商，如果最终磋商不成，且任何一方均无过错，则仍然采缔约效力实际上是有违当事人双方的共同意愿的。[56]第三，即使预约合同的条款足够详细，如果在预约和本约订立之间的时间间隔中，缔结合同基于的某些客观事实发生了变化，仍然要求当事人按照预约合同的条款订立合同，可能造成新的不公平，即便允许当事人对预约条款进行修改，也可能扭转不了这种不公平的局面。[57]

　　基于以上考虑，主张“应当缔约说”的学者都认可在某些情形下缔约效力的例外，实际上也是与“必须磋商说”的主张进行的一个折衷。如学者李冬认为，应当以必须磋商为基础，以缔结本约为原则，以情事变更为例外来确立预约的效力，这样一方面解决了诚信磋商不易度量、判断的问题，一方面也通过情事变更缓和了缔约效力的绝对性，实现了公平原则与诚实信用原则的兼顾。[58]学者张艳玲、白帮武倾向于“应当缔约说”，但对于未能成功缔结本约的结果，应当视原因给出不同的处理，如果是由于经过充分协商仍然无法就本约的内容达成一致，而双方都无过错的，不承担违约责任，因为在此情形下不能顺利缔结本约的根本原因在于订立预约时当事人双方考虑不周或者不能预见。而如果是由于一方或双方的过错(如无故不在约定的时间地点签订本约或者擅自改变在预约中已经达成合意的条款),则应追究一方或双方的违约责任。[59]此外，买卖合同司法解释起草小组的官方意见也认为，“在缔结本约前, 如果某些条件发生重大变化, 仍然要求当事人按预约内容订立本约合同明显有违诚实信用和公平原则的, 则应排除双方缔结本约之义务, 以平衡双方利益”。[60]

　　更进一步，学者陆青在上述主张的基础上提出，“必须磋商说”和“应当缔约说”没有根本区别。一方面，在“必须磋商说”之下当事人须履行诚信磋商的义务;另一方面。“应当缔约说”存在的上述例外表明其也并没有对当事人课以比诚信磋商义务更高的要求。因为预约合同的理论基础是诚信和公平原则，由此预约合同产生的拘束力也仅限于诚信和公平原则所要求的程度，用一句话总结就是“使当事人负有诚信磋商以订立本约的义务”。[61]

　　(三) 内容决定说

　　“内容决定说”认为，应当区分预约合同内容的确定程度来确定预约合同的效力。学者韩强认为，预约的效力采“必须磋商说”还是“应当缔约说”有其客观基础，如果预约不包含本约的主要条款，表明当事人对本约的主要内容还未形成明确的共识，此时采取“必须磋商说”比较合理;如果预约合同中已经就本约的主要条款达成一致，则应采取“应当缔约说”，至于主要条款的界定标准，学者韩强认为主要条款就是足以使合同成立的条款，如买卖合同的标的和数量。[62]学者白玉也认为，条款简陋的预约仅表达进一步磋商的意向，只能约束对方当事人来与自己进行磋商就符合订立预约的目的，此外其客观上也不足以使双方直接订立本约，磋商是必不可少的环节，因此采“必须磋商说”已经足够且合理。[63]上文已提到学者刘承韪将预约合同分为简单预约、典型预约和完整预约三个层次，并且赋予其不同的效力，即简单预约和典型预约具有磋商效力，而完整预约具有缔约效力。对于诚信磋商效力，刘承韪提出几项具体的操作标准，包括其一，从当事人的缔约行为判断(如是否有故意隐瞒或虚构的行为、是否无故拖延参与磋商、是否进行冲突的磋商等);其二，对预约中已经确定的条款不得擅自随意更改;其三，对于预约中未确定的条款如果由于客观原因无法达成合意，则当事人免责;其四，如果由于当事人主观原因无法达成本约，则综合合同内容的详尽程度来判断。[64]

　　对于“内容决定说”，也有学者提出反对意见认为，究竟如何才算是具备了本约的主要或必要条款，如何算是内容非常简略?这仍然是非常模糊的，因为合同的主要条款本身就是一个开放的范围。[65]值得注意的是，学者韩强观点中的“具备合同主要条款”就是指足以使合同成立的条款，而在上文讨论预约合同的成立标准时，这就是大部分学者认同的预约合同要成立的基本条件。由此，学者韩强观点中不具备本约主要条款的预约合同可以说并不是一般意义上的预约，而只是其他学者眼中一般的意向书。而主张预约合同具备缔约效力的学者正是认为，一般意向书与预约合同的区别在于其只具有磋商效力。[66]另外值得注意的是，学者刘承韪观点中具备缔约效力的第三层次的“完整预约”在其他学者的眼中并不是预约合同，而是尚未成立的本约合同，因而真正意义上的预约合同就是具备磋商效力的前两个层次的预约合同。而刘承韪对于诚信磋商效力提出的具体操作标准与上文提及的学者陆青的解释其实没有二致。

　　综合来看，以上三种学说经过分析和解释，都可以得出实质上相似的结论，即预约合同不论内容详尽程度如何，实际上都是对当事人课以在预约成立到本约成立这段期间内诚信磋商并尽可能促使本约成立的义务，而对因客观原因或不可归责于双方的原因导致本约没有成立的，并不承担责任。无论是“必须磋商说”、“应当缔约说”还是“内容决定说”，都没有本质上的区别。

　　四、预约合同的违约救济

　　(一) 违反预约的违约责任与缔约过失责任

　　违反预约合同的违约责任与预约合同的效力是密切相关的。上文对预约合同的效力最终归纳为诚信磋商并尽可能促使本约合同成立的效力，无论预约合同内容的确定性如何，都无法绝对地保证本约的成立。由此产生的问题是，根据先合同义务和缔约过失责任原理，缔约双方自进入合同地接关系起就负有诚信缔约的先合同义务，那么预约合同制度还有无独立存在的必要性与价值?由此又能否体现出预约合同制度与缔约过失责任的不同之处?这也是讨论违反预约合同的违约责任的基本问题。

　　既然承认预约合同独立的合同性质，那么违反预约合同应承担的是违约责任，违约责任与缔约过失责任的区别自不待言。关键是，预约合同核心义务是诚信磋商并促使本约缔结的义务，违反预约即违反该义务，这与本约的缔约过失行为在外表上是非常相似的。那么，违反预约的违约责任与本约的缔约过失责任之间到底是什么关系?如果二者的基础都是诚实信用和公平原则，预约合同制度还有无独立存在的必要性和价值呢?

　　对此，王利明教授指出，虽然预约是在本约的订立中发生的，但并不能为缔约过失责任所涵盖，仅用缔约过失责任来保护难以达到当事人的缔约目的，比如违反预约合同的违约责任首先是继续履行签订本约合同的义务，而这显然是缔约过失责任效力无法涵盖的。[67]学者高桂林、刘文杰认为，一般来说预约合同要具备要式性，相比起缔约过失责任减少了证据纠纷，此外二者在过错因素方面的考虑程度不同。[68]学者李冬提出四个方面的不同，一是责任基础不同，即约定责任与法定责任;二是归责原则不同;三是举证责任不同;四是责任承担方式不同。[69]学者陆青认为，首先，基于缔约自由原则，在一般缔约过程中，只有在特定情况下当事人才例外地负有磋商义务(也即在一般情况下当事人只要不存在恶意磋商就不会违反作为缔约过失责任产生基础的先合同义务)，而在预约合同中，诚信磋商并促成本约缔结是积极的合同作为义务;其次，在举证责任方面，预约合同的存在使得受害当事人的责任减轻很多，原则上只需证明本约没有顺利缔结即可，由对方来证明是否存在免责事由;再次，意思自治在预约合同中体现明显，当事人可以通过定金条款、违约金条款等调整自己承担违约责任的程度;最后，损害赔偿的范围有所不同，虽然会有重合。[70]

　　因此，虽然我们认同预约合同也只是对当事人课以诚信磋商的义务，但预约合同的存在使得这种义务更加强化，相比缔约过失责任而言对当事人的救济更加全面和便利。这也是预约合同制度产生的原因和价值。至于违反预约合同的违约责任与本约的缔约过失责任的归责原则是否不同，虽然许多学者强调缔约过失责任的过错性，但是关于缔约过失责任过错的解释是有讨论空间的，这一点我们在《先合同责任的责任形态之争》专题中已经有所涉及，这里不再深入讨论。

　　(二) 实际履行

　　对于实际履行能否成为违反预约合同的违约责任承担方式，也存在较大的争论。否定的观点主要是从意思表示不能强制出发，认为强制当事人履行签订本约无异于司法机关代替当事人作出意思表示，是违背意思自治原则的。此外，即便是在普通的违约责任中，强制实际履行也是有较高的条件的。[71]肯定的观点认为，缔结本约是当事人在预约中约定的义务，实际履行恰恰是尊重了当事人的意思自治，同时也避免了预约合同流于形式。[72]值得注意的是，强制当事人履行缔结本约的义务并不等于强制当事人履行本约之下的义务，这是预约合同的独立性决定的，但也正是如此，才导致如果认可强制订立本约，预约的认定会被可以过高的内容和形式要求。[73]

　　基于上述考虑，加之前文对预约合同效力采纳的“诚信磋商尽可能地促成本约缔结”的解释，许多学者对实际履行是否能成为违反预约合同的违约责任的承担方式采取了折衷的看法。如王利明教授原则上认可实际履行，但是又指出应由法院“依具体情形”决定是否强制履行，一方面预约合同与强制缔约制度应有明显区别，另一方面实践中有许多预约合同也是无法实际履行的，同时是否实际履行还涉及到当事人之间的给付平衡问题。[74]学者陆青认为，是否认可实际履行责任的关键在于如何解读《合同法》第110条规定的“法律上或者事实上不能履行”，具体而言，如果预约合同中对本约的未决事项属于主观未决事项，表明当事人本身对交易的成立持保留态度，司法机关不能代替当事人补全未决事项;如果未决事项是客观未决事项(如因为客观障碍而在订立预约时无法达成合意)，只要司法机关可以利用合同解释的客观规则补全本约相关内容，就可以实际履行。而纠究竟未决事项属于主观未决还是客观未决，须由司法机关根据预约订立时的情势、合同文本内容的表述、当事人的主观意思等进行综合判断。[75]

　　值得注意的是，上述讨论中“实际履行”所指向的行为是最终缔结本约合同的行为，而前文乙述及预约合同的效力应为“诚信磋商促使本约的缔结，因客观原因不能缔结本约合同的不视为违反预约”，因此这里的“实际履行”只有在客观上能够缔结本约而当事人违反预约时才有讨论的意义。另外，磋商行为本身在这里并不是“实际履行”所指向的行为，尽管磋商行为被视为是履行预约合同典型的行为。

　　(三) 损害赔偿

　　违反预约合同的损害赔偿常常与缔约过失责任的损害赔偿放在一起讨论，其最核心的就是损害赔偿的范围问题。《合同法》第113条规定了一般违约损害赔偿的范围是“合同履行后可以获得的利益”，即通常所称的履行利益。那么，如何理解预约合同的履行利益?是仅指本约还是本约履行后的履行利益?如果是前者订立本约本身的利益如何衡量?

　　买卖合同司法解释起草小组认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为, 即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生,没有生成任何经济利益。若未达成本约,仅是丧失一次订立合同的机会,`并无可得利益损失。违反预约的行为既是预约的违约行为，也可以视为本约的缔约过失行为，因此违反预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿，同时以不超过履行利益为限。[76]也有不少学者持这样的观点，如韩世远教授认为，预约合同的履行利益损害更接近于本约的信赖利益损害。[77]学者高桂林、刘文杰认为，在本约还未订立的预约合同中，违反预约合同仅产生信赖利益保护的问题，着眼于合理信赖未来订约一方所失去的利益。[78]

　　但是由此产生的问题是，违反预约合同的损害赔偿如果仅限于信赖利益损害，那么和一般的缔约过失责任的损害赔偿有什么区别?如果此时不能诉诸实际履行缔结本约的话，预约合同的存在是否就形同虚设呢?对此，王利明教授指出，一方面违反预约合同不应赔偿可得利益损失，一方面与缔约过失责任的损害赔偿范围也存在一定区别，应采取完全赔偿原则，不受信赖利益范围的限制。[79]学者陆青认为，预约合同的损害赔偿问题同样可以根据缔约阶段的成熟度进行区分，具体来说,可以根据违约行为所侵害的债权人利益的大小以及违约行为和损害之间的因果关系进行判断, 同时通过《合同法》第113条第2款的可预见性规则进行限缩。交易越成熟、越接近本约的订立, 在损害赔偿上就越靠近本约履行利益的损害赔偿, 当事人(违约方)也往往越能预见到不订立本约给守约方带来的损害。相反, 则越靠近信赖利益的损害赔偿,甚至不作赔偿。[80]持同样观点还有赵秀梅教授，她认为预约合同存在有其独立价值，其增强了当事人对合同成立的信赖，因此应当对受害人给予更强的保护。当预约合同的内容非常完备，已经接近本约，如已经约定了违约金或者能够确定合同的履行利益，应当给予受害人履行利益赔偿。不应局限于信赖利益。[81]

　　一般认为，信赖利益损失包括直接损失和间接损失，间接损失主要是另行订立合同的交易机会的损失。虽然机会利益损失较难证明，但理论上都认为不应否定其应获得保护。在违反预约合同的情况下，机会利益损失是非常明确且容易证明的，尤其是在预约合同条款以及非常完备的时候。而当机会利益损失得到赔偿时，信赖利益的范围已经非常接近履行利益了，甚至无法区分这是信赖利益还是履行利益。正如学者汤文平所言，当信赖利益被认为包括了丧失与他人缔结相似合同的机会时，信赖利益与预期利益表现出相互接近的状态。此时二者界限并不清晰。[82]目前在缔约过失责任的损害赔偿中都已经逐渐摆脱了信赖利益、履行利益概念的束缚，例如学者周江洪指出,决定缔约过失责任下损害赔偿范围的并不是信赖利益还是履行利益之区分, 而是看是否存在《合同法》第42条规定的缔约过失与损失之间的因果关系，[83]对于违反预约的损害赔偿更应该开放包容。

　　此外，当事人也也可以在预约合同中约定定金、违约金等违约条款，但最终赔偿范围不应超过守约方实际遭受的损失。根据《买卖合同司法解释》第2条，解除预约合同也是守约方可以采取的手段之一，同时，解除预约合同不排除守约方向违约方要求赔偿损失或给付违约金、定金的权利。[84]

　　(四)案例分析

　　在“陈某诉正达公司取得预售许可证后不按实现签订的商品房认购书签订购销合同返还已付房款和赔偿损失案”中，[85]原告陈某与被告正达公司签订了一份一间店面的认购协议书，单价每平米16900元，面积86.15平方米。同时缴纳了2万元定金和一半房款725935元。之后被告正达公司才取得了涉案房屋的预售许可证。当陈某要求与被告签订正式的商品房买卖合同时，被告却以原告没有按时交回一封信为由拒绝与其签订正式合同。后来原告得知，在其要求签订正式合同之前，被告已经将涉案店面以每平方米23081元的价格卖给了案外人朱某。现陈某提起诉讼，要求被告返还尚未返还的购房款585935元，赔偿可得利润损失532493.15元(即被告转售该店面的利益)，并支付侵占上述款项的利息。一审法院将双方签订的认购协议书认定为为商品房预售合同，由于协议签订之时被告还没获得得商品房预售许可证，因此认购协议书应为无效，并且导致其无效的过错主要在于被告。由于合同无效，所以原告要求的可得利益损失没有法律依据，不予支持，判决被告返还原告585935元以及相应的利息。二审法院认为，认购协议书系双方真实的意思表示，应认定为有效。被告在原告完全履约的情况下，将店面转售给他人，已经构成违约行为。因此，被告不仅应返还欠原告的购房款，还应赔偿其可得利益损失即原告主张的532493.15元。后被告申请再审，再审法院认为，认购协议书应认定为有效，由于被告将店面转售，造成双方无法签订商品房正式买卖合同，其行为已经构成缔约过失。除了返还尚欠的房款，原告的信赖利益应为其实际交付的金额占房款的比例乘以被告转售的利润，最终为245922.3元。

　　案例中认购书是否构成商品房预售合同、是否有效与本文主题无关，这里暂不讨论。就违反预约的损害赔偿来说，本案中一审、二审和再审法院对被告赔偿原告损失数额一波三折的认定反映了司法实践中对违反预约合同的损害赔偿范围的困惑和不统一。本案中二审法院实际上判定被告赔偿了履行利益(可得利益)损失，这在本案中是不太公平合理的，因为原被告还并未签订正式的买卖合同(本约)，原告也只支付了一半的房款，判令被告赔偿全部的履行利益损失是给付不均衡的。一审法院和再审法院的区别就在于是否赔偿了间接损失，再审法院的认定是比较合理的，包含了原告支付的一半房款的间接损失，实际上也就是原告利用这一半房款可以另行购房的机会利益损失，因为房屋价格是一直上涨的。

　　五、结语

　　从当事人开始缔约磋商到合同的最终签订，这个过程已经受到法律的关注，课以缔约当事人以诚实信用原则为基础的先合同义务，并以缔约过失责任为保障。而预约合同制度则旨在强化这种缔约关系对当事人的约束力，并赋予当事人以自由意志决定这个阶段应履行的义务和违反义务的责任。从本文的理论梳理可以看出，学者们意在对预约合同作更灵活和弹性化的理解，在符合合同拘束力条件的基础上充分保障当事人的意思自治，并根据预约合同条款的详尽程度、缔约阶段的成熟度等因素综合考虑预约合同的效力和违约责任的承担，以达到诚实信用原则和公平原则的平衡。其实现的目标是，既能让预约制度更大程度地发挥功能, 也符合现代交易日渐复杂的缔约磋商实践, 更能反映和满足磋商阶段当事人的不同利益需求。