不可抗力条款及被动条款审查问题

    （一）不可抗力条款的约定问题

    不可抗力是对损害后果法定的免责事由，在违约责任和侵权责任中均经常适用。我国《民法通则》第一百五十三条规定，不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。我国《合同法》第一百一十七条第二款沿袭了此规定。

    除了法定的不可抗力事项之外，关于不可抗力条款的约定，实践中，还应根据合同的特点，将法律无规定但具有不可抗力性质的事项约定为不可抗力，以减轻我方的责任。从公司利益出发，目前各项合同类别中，一般均应设置不可抗力条款，尤其是对于施工类合同、采购类合同、租赁类合同等合同类型而言。

    对于不可抗力条款的具体设置，应根据公司在具体合同中的不同地位来具体分析。如合同中的主要义务由相对方履行的，则对于不可抗力条款，可以在合同中作较为原则性的规定，同时对于列举的不可抗力事件则可以尽可能的少。例如在施工类合同中，公司主要义务为支付工程价款，而相对方的主要义务为工程施工，受到不可抗力的影响的可能性显然更高，故此时合同条款设置较为原则，且列举的情况较少，则相对方援引不可抗力条款免除责任的可能性就较低，更有利于公司权益的保护。但如公司需承担具体合同的主要义务的，则建议对不可抗力条款的约定应尽可能的细化，即采取穷尽式、列举式的方式，将可能对公司履行合同造成影响的情形，尽可能约定为不可抗力事件，以便在发生这些情况时，可以较为轻易的援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生。

    除上述外，合同中还应对援引不可抗力条款的程序加以考虑。如前所述，如公司合同义务相对较轻的，则可以规定较为严格的援引不可抗力条款的程序和要求，例如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具的关于发生不可抗力的证明文件，以及主张不可抗力的期限等，以便从程序上尽可能的避免相对方主张不可抗力。而如果公司合同义务较重的，则可以规定较为宽松的程序和要求，借以减轻我司程序方面的义务。

    此外，建议在合同中明确将因政府政策、命令、指示或其他行使行政权力的行为，致合同完全或部分不能履行的，视为不可抗力。曾有某省公司因政府文件是否属不可抗力与合作方发生争议，对方申请仲裁，双方包括仲裁机构对政府主管部门文件是否属于不可抗力产生争议，尚未有明确结论。

    （二）被动条款使用不当的问题

    1.自动顺延条款约定不当的问题

    对于公司签订的一些合作类或服务类合同，合同文本中经常出现诸如“合同期限届满后，如果双方无书面异议，则合同有效期自动顺延一年”的表述，这种表述使得的合同的期限到期后自动顺延。一旦顺延之后，如果我方发现对方的服务质量不能满足要求或合作效果不理想，想要终止合同，则会引起争议。

    合同有效期自动顺延的条款是一种消极的权利行使，不能盲目使用，应多用于我方有求于对方且供求有明显趋势的合同（如租赁类合同等），但对于那种趋势不明显且我方又不主动控制合作期限的情况下，建议取消合同有效期自动顺延的条款。

    2.过期不验收视为合格条款问题

    对于合同约定的其他不作为即默示接受条款，如验收条款规定，我方在一定时间内验收，过期不验收即视为合格等，尽可能少做此类约定，即使约定，也要预留合理长的时间，并设定一些限制性的条件，并规定对方负有一定的书面提示义务，以避免我方怠于行使权利而承担不利后果。如确需此类条款，建议对异议送达的方式、期限等进行明确的约定。

传真签署合同的有效性问题

    对于以传真形式订立合同，我国《合同法》第十条和第十一条规定，“签订合同可以用书面形式、口头形式或者其他形式，其中书面形式则是指合同书、信件和数据典文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有效地表现所载内容的形式”。

    我国《电子签名法》第五条规定，“符合下列条件的数据条文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效的表现所载内容并可供随时调查取用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

    由上述法律可知，以传真签订合同，在符合法定条件时，我国法律予以承认和保护。但是，我们必须注意到，但是上述规定是建立在双方对有签订合同这一事实不存在异议的基础上，如果双方对“是否有签订合同”、“合同是否是对方所传”等问题有争议，那么就需要其他证据来注明该合同的真实性。以传真签订合同和双方书面签订合同有明显的差别。以传真件签约时，双方手中最终持有的合同文本都没有对方的原件签章，这就为今后合同成立与效力的证明埋下了隐患，如果合作伙伴不诚信，则合同条款有可能被篡改。所以，我们很有必要在此阐述以传真签订合同的法律风险。

    首先，以传真合同作为证据来支持自己的主张，在证据认定上，司法实践中有不同的观点存在争议。由于证据立法未有明确的规定，法院和仲裁机构对于当事人提交的传真证据，可能会有不同的证据认定结果。有的或许会将传真证据视为书证，而有的则有可能认为传真属于电子数据的远程复印件，而将其归入视听资料证据之列。这样的差异直接影响到案件中对该类证据性质的判定，从而关系到当事人所举证据能否直接证明其主张，进而决定着整个案件的输赢。

    其次，传真作为书证提供面临“原件”提交不能之困。如果将传真视为书证，依据我国现行民事诉讼法的相关规定，当事人提供书证的，还应当提供该书证的原件。但事实上，签订合同的一方除了自己保留有盖有己方原件章的传真底稿外，一般情况下并没有对方签章的传真原件。在一方否认其曾在另一方提供的传真上签章的情况下，另一方所面临的一个最为困难的举证问题就是无法提交双方都签章过的传真件的原件。尽管电子签名法的出台进一步确立了数据电文的应用与证明规则，但这样笼统的规定显然还不能改变现有的证据规则，不能确定传真合同的证据性质。

    再次，传真作为电子证据不能作为原始证据和直接证据使用，传真的证据效力相对较低。如果认定传真件属于视听资料，则该证据就变成了传来证据，在对方不承认自己曾在该传真上签章的情况下，该传真件是无法作为认定双方存在事实合同关系的直接证据的。若主张合同有效成立的一方没有其他证据佐证，法院或仲裁机构就难以判定双方存在合同法律关系，而使该当事人存在举证不能的败诉风险。

    综上所述，我们建议最好当面签订书面合同。若实属客观不能，最好采取换签的形式，让对方签章签订书面合同，再以快件方式送达接受方签署。对情况紧急必须以传真签订的合同可以通过以下方法减少法律风险：

    1. 树立良好的证据意识，完整保留整个合同履行过程的证据，建议采取证据补强的措施。收集、保留其他能够证明双方以传真方式签订了合同的证据，如有关信函、电话录音、电子邮件、有关的凭证（如电话的记录单）等；应保留传真收发凭证并确保传真件上首发件人、收发时间、收发传真号码等信息清晰无误；最好要求对方在发出传真的最短时间内将传真件的原件寄交，以显示证据的同一性和完整性。传真件字迹及签章不得模糊不清。应建立传真收发登记制度，严禁客户随意在公司传真机上发送传真。

    2. 以传真的形式签订合同，在紧急情形消失之后，当事人应当及时就传真内容补签书面的确认书，或直接在原传真件上重新签名盖章，变传真件为真正的原件。