原编者按:
合同违法的分析模型:先对合同违法的“外部后果、内部后果”进行分析,然后比较、调整交易结构,选择最优方案,再采取停止交易或者在合同条款中采取特别应对措施。
01 关于合同违法的基本认识
合同起草审查应“促进交易、为交易服务”,而企业从事交易归根到底是权衡风险与收益作出判断,任何交易都不会毫无风险。律师不去权衡利弊,一见到涉嫌违法的合同就建议“不要签署”或“请贵公司自行权衡”,这显然是难以令当事人满意的。
因此律师更合适的态度应该是:评估合同违法的后果,权衡风险与收益,基于“促进交易”的理念,为当事人选择收益最大化的解决方案。
总之,虽然合同违法是一个有意义的判断,但是并非律师起草审查的最终结论,最终结论还是应该落脚到“这个交易能不能做,风险大不大?用什么交易结构做?”。针对合同违法的分析应对,本文提供了一个较为通用的分析模型:先对合同违法的“外部后果、内部后果”进行分析,然后比较、调整交易结构,选择最优方案,再采取停止交易或者在合同条款中采取特别应对措施。
02 合同违法的外部后果
这里的“外部后果”是指可能导致的刑事责任、行政处罚责任风险或第三方追究责任的风险。
1. 外部后果很重:是指可能导致刑事责任,严重的行政处罚(例如巨额罚款、没收违法所得、吊销证照等),或者严重的第三方索赔。
实务中常见的情形是:
(1)在危险物品生产、金融领域或其他对安全生产、国计民生有重要影响的领域,无法定资质经营。
(2) 涉及严重的贿赂(包括向公务人员行贿和向企业等单位人员行贿)。
(3) 涉及职务侵占类交易。
(4)所有可能导致刑事责任风险的交易。
(5)涉及妨碍国家机关公务(包括法院执行)的交易。
2. 外部后果很轻:是指行政处罚和第三方索赔风险较轻或没有。
实务中常见的情形是:
(1)建设工程领域的挂靠/承包经营、非法转包、违法分包等,未造成严重后果的。
(2)非重要行业,无资质经营,未造成严重后果的。
(3)违反法律法规,但是法律规定的责任较轻的。
(4) 一般仅仅是违反部门规章规定的,责任相对较轻。
需要说明的是,上述分析仅为参考,需要根据具体的违法情形,结合法律法规与实务来判断。
03 合同违法的内部后果
这里的“内部后果”是指合同在合同主体之间产生的法律效果。注意:这里说的“有用、无用”与“有效、无效”并不等同,但有直接关系。
1. 合同基本无用:无法达到当事人的目的或“有害”。
合同没有约束力、无法实际履行等,总之完全无法达到当事人的目的,甚至可能导致赔偿。
例如:
1. 甲乙双方约定,由乙方向甲方提供违法的服务;如果乙方不服务,甲方也难以起诉。
2. 涉嫌欺诈的商品买卖或服务合同,可能导致三倍赔偿,这就是“有害”的内部后果。
3. 签订投资类协议,涉及外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,且违反限制性准入特别管理措施,外商投资企业无法设立,相关投资目的无法实现。
2. 合同部分有用:部分内容有效或达到部分效果。
这里面又分两种情形:
(1)部分条款无效,部分条款仍有效或会被法院作为处理争议的依据。
例如:
用人单位与劳动者签订协议,约定不上社保,用人单位向劳动者支付补偿。此时劳动者仍可投诉要求补缴(相当于约定不上社保是无效的),但是用人单位可向劳动者要求返还补偿(因此仍有一定作用,用人单位并非白白支付补偿)。
(2)合同无效,但由此导致的损害赔偿责任能起部分作用,或者因实际交付等事实上能发挥一定作用。
例如:
无效的担保合同,有过错的担保人仍需要承担一定赔偿责任。
在重庆第一中级人民法院(2010)渝一中法民终字第471号“樊某与陈某保证合同纠纷上诉案”中,所谓“人事保证合同”被法院认定为无效,但法院仍要求“保证人”承担一定比例的赔偿责任,因为“保证人”对合同无效也有责任。这其实等于部分达到了保证的目的。
3. 合同基本有用。
这里面也可分为三种情形:
(1)合同虽然违法,但法院并不会认定为无效。
(2)合同虽然无效,但法院仍会参照合同条款处理当事人之间的权利义务,能实现当事人的主要目的。
例如:
1. 《城镇房屋租赁合同司法解释》第4条规定,房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。——对于出租方来说,只要支持租金,基本上就已经达到目的了。
2. 《合同编》第793条规定:建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。——对应原《建设工程施工合同司法解释》第2条的类似规定。
3. 建设工程挂靠经营类合同,也常常见到这样的判决:法院认定双方的挂靠经营合同无效,但因“合同实际上已经履行”等原因,仍按合同约定来处理双方权利义务。
(3)合同虽存在一定风险,但整体交易结构对我方有利,基本上能实现我方目的。
例如:
让与担保中(先买卖并交付,还款后再回购),虽然法律上并不支持取得所有权,但事实上已经基本能实现我方(出借方)取得担保的目的。
上面虽然提到“违法合同仍可有用”,但也必须强调:既然违法,一方就可能以此为由解除合同、拒绝履行合同、要求赔偿,法院也常常不会支持继续履行合同的请求,一方还有可能会拿“外部后果”即向国家机关举报来要胁另一方,因此违法合同事实上的约束力肯定弱一些(即使合同被认定有效也是如此)——这也是“内部后果”方面要考虑的,当事人最好能采取提前收款、收取保证金等方式降低风险。
04 违法合同的起草审查措施
涉嫌违法合同的起草审查,特别考验律师的功力。律师一方面要注意:违法≠无效,无效≠无用,无用≠不能签;另一方面,既然有违法之处,就要考虑风险和应对。对此,我们可以结合上面的知识,按照以下步骤对合同的违法风险进行处理:
1. 对合同违法的“外部后果”与“内部后果”进行具体分析。
这包括,分析合同的哪些方面违反哪些法规,查阅相关案例,进而判断当前合同的这些方面违法,其“外部后果”与“内部后果”究竟是什么。
我们将“外部后果”与“内部后果”相组合,就会得到上面这个示意图。当一个合同或条款存在违法、无效风险时,我们都可以判断它是属于上图中哪个位置,从而对其风险有大致把握。
2. 比较、调整交易结构,选择最优方案。
对于存在风险的交易,律师应从多个角度考虑,看能否通过调整交易结构来降低风险、使其合法,看有没有更优的解决方案。对于每一个解决方案,都应分析其“外部后果”与“内部后果”,再进行比较与决策,选择最优方案。
3. 针对合同违法风险的具体措施。
对于无法通过调整交易结构来解决、仍然存在违法风险的合同和交易,大致可按如下模式进行处理:
(1)是否签署、是否仍进行交易方面的措施建议:
(2)若确实准备签署存在违法、无效风险的合同,则应注意如下事项:
THE END
赛尼尔法务智库咨询团队
赛尼尔法务智库(北京赛尼尔风险管理科技有限公司)成立于2008年,是一家以企业法律部门为主要服务对象,秉承”用管理的方法解决法律问题“的核心理念,打造多元化企业法务生态圈,在企业法务管理领域具有广泛的影响力。智库的咨询团队依托丰富的企业和专家资源,聚焦企业法务工作热点问题,已经为包括国家电网、阿里巴巴、中央电视台等在内的数百家国内知名企业提供多项专业咨询服务,同时还承担了国务院国资委《企业法律顾问制度与公司制度研究》等多项课题项目,在合规体系建设、法律风险管理、合同管理、案件管理、法务管理对标等方面具有丰富的实践经验与项目经验。项目咨询:张老师---18701223621(微信同)
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