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法律人必须掌握的两种能力

2019/3/6 字体: 来源: 作者:程啸

在我看来,法律人必须掌握两个重要的能力或技艺,一是案例分析能力,一是文献综述能力。前者是微观层面的,后者是宏观层面的。掌握了前一种能力,则分析任复杂的案件时,皆如庖丁解牛般游刃有余;而掌握了后一种能力,研究新问题、处理大量新的文献资料时,都能做到提纲挈领,高屋建瓴。——程啸

 

一、文献综述的意义

 

所谓文献综述,是指研究者对某一领域或关于某一问题的文献资料进行的提炼综合并在此基础上所做的评论与叙述。在学术研究尤其是大型论文(硕士、博士论文)中,文献综述具有非常重要的地位。论文的选题是否合理、可行,最终论文的质量如何,在很大程度上都直接取决前期的文献综述的质量。

 

文献综述的目的或者说文献综述的意义有以下几点:

 

1. 使研究者以及其他读者熟悉现有研究领域中就某一问题的相关研究的演变、最新进展以及存在的问题。由于文献综述是在撰写者阅读分析了关于某一问题相关的文献后所撰写出来的,因此,通过阅读文献综述,人们可以高效、准确地了解某一研究主题的过去、现在和未来。

 

2. 可以学习借鉴他人好的研究方法,了解他人是如何界定关键概念的。文献综述中的文献并非都是高质量的,但通过比较也可以发现那些真正高质量的、好的作品,从而学习前人好的研究方法、思考路径,并了解他人是如何界定某些关键的概念的。

 

3. 可以发现既有研究中的不足与尚未解决的问题,明确未来研究的问题以及思考的方向。任何学术研究应当是知识的增量积累而非简单地存量盘活。炒冷饭是学术研究的大忌。然而,任何研究都是在前人基础上进行的,文献综述就是可以使研究者充分发现他人已有研究的不足、缺陷及改进的可能性,从而为自己未来的研究提供问题,确定思考的方向。

 

二、文献综述的方法

 

(一)确定研究的主题

 

现代法学文献浩如烟海,因此确定文献综述的研究主题是非常重要的。因为这样的主题很可能就是今后研究的课题。当然,真正的研究课题可能会比文献综述的主题小,也可能比它要大。

 

确定文献综述的主题的大小要考虑几个因素:其一,时间因素。其二,文献因素。如果主题太大,因涉及的文献总量太大,牵扯的问题太多,短时间内根本无法完成。如果主题太小,又会出现文献太少,失去综述的意义。

 

当然,请教老师、与同学朋友商量,也不失为好的方法。不过,在我们的侵权法研讨课中,文献综述的主题已由教师确定,无须各位费神。

 

(二)收集文献

 

1. 区分原始文献与二手文献

 

原始文献与二手甚至三手、四手文献的本质区别就在于可信度不同,原始文献具有更高的可信赖度,而二手就差一些,三手、四手就更差。例如,物权行为是一个德国法的问题,如果你直接阅读的德国法学家写的关于物权行为的论文或者是可靠的译者翻译的该文的中文译本,可以说都属于一个原始文献,可信赖度很高。但如果你阅读的是中国大陆或台湾、日本的学者写的论述物权行为的论文,则属于二手文献,可信赖度也还凑合。但是,如果你阅读的是中国的法学教授在阅读日文或台湾学者的相关文章后写成的关于物权行为的论文,就属于三手文献了。可信赖度已经非常低了。

 

总的来说,判断某一文献是否属于原始文献可以考虑以下几个因素:

 

1)讨论的问题是否是该作者所在国的问题。英国学者写的英国法问题、中国学者写的中国法的问题,这些文献才可能是原始文献。而英国学者写的德国法问题或德国学者的英国法问题,原则上都属于二手文献。当然,不排除托克维尔这种思想家,虽然是法国人,其写的《论美国的民主》成为经典文献的可能性。

 

2)该领域的第一篇文献或具有里程碑意义的文献,第一篇文献可以通过发表时间确认,而具有里程碑意义的文献多要通过引用率展示之。如CSSCI他引次数、CNKI他引次数等。

 

3)作者的名望。有很高学术声望、名望,非常爱惜羽毛的学者的文献属于原始文献。当然,也不排除盛名之下其实难副的可能性。

 

4)新旧程度。一篇文献中使用的资料、数据越新,该文属于原始文献的可能性越大。当然,这不是意味着无须考虑一本著作以往的版本。

 

5)出版社的声誉。国内的出版社虽然在声誉上不如西方的出版社那样梯队分明,但也有公认。例如,商务印书馆、三联书店、法律出版社等;美国的如West、Harvard出版社、Litter & Brown出版社;英国的剑桥出版社、牛津出版社、Sweet & Maxwell出版社等。

 

6)来自实践的文献,包括法院的判决书、指导性案例、各种调研报告、统计数据等。

 

2. 文章与书籍并重

 

由于论文多已上网,可以通过相应的数据库检索。不少学生图省事,只是去收集网络上的文献即文章,而不去翻查相关的书籍。收集文献已经做到文章与书籍并重、电子文献与纸质文献并重。书籍中既要看专门的著作(博士论文、教授资格论文等),也要看各种教科书。

 

(三)阅读文献

 

1. 对收集到的全部文献进行筛选和分类

 

2. 先阅读原始文献,再阅读二手文献。这样可以避免先入为主的错误,尤其是研究者对这个领域还陌生的时候。

 

3. 先阅读新文献,再阅读旧文献。这是因为在后的文献往往包含了在先的文献的内容,遵循这个方法可以更为快捷地了解相应的知识。

 

(四)进行综述

 

阅读文献时应当做到“不动笔墨不读书”,对重点要标记并记录下来,在电脑中建立一个文件夹,按照不同的问题,分别记录下各个文献中所研究的问题、目标、方法、结论以及存在的问题、改进。一定要记下文献的出处。

 

(五)进行文献综述的撰写

 

1. 确立体系。在阅读和分析文献资料后,要确立文献综述的体系结构,即先讨论什么问题,再讨论什么问题,心中要有数。在撰写的时候,必须对文献进行概括,不能简单的照搬照抄。

 

2. 除了对他人成果的概述外,重要的是要注重分析、比较和对照,并提出建议。因为文献综述不是简单地对已有研究成果的回顾和说明,而是要为自己开辟新的研究阵地和研究方向,所以要侧重对既有研究的利弊得失的评判分析。

 

三、法学文献的组成

 

法学文献由以下四部分组成:

 

(一)法律条文

 

在进行法学文献综述时,不仅需要关注法律、行政法规、司法解释,还要关注地方性法规、地方政府规章,地方法院的指导性文件。在这方面一定要收集全。

 

(二)论文

 

1. 中文论文,比较方便的是“中国知网”等网上数据库中的论文。如果所收集的文章特别多,那么就要注意去粗取精,此时应当遵循以下原则:

 

(1)着重收集和阅读以下刊物的文章

 

《法学研究》《中国法学》《清华法学》《中外法学》《法学家》《法律科学》《法商研究》《法学评论》《现代法学》《政法论坛》《法治与社会发展》《比较法研究》《环球法律评论》《法学》《法学论坛》等15种法学类核心期刊上的文章。

 

另外,《法律适用》《人民司法》上的不少法官写的文章也很好,代表着司法实务界的观点,应当重视。

 

2. 外文论文,从“westlaw”、“Heinonline”上收集,非常有效率。如果外语水平一般,建议阅读引用率高的几篇代表性论文即可,否则会耽误很多时间。

 

(三)著作

 

1. 教科书

 

教科书分为两大类:一是简明教科书,二是大型教科书。

 

简明教科书如梁慧星的《民法总论》、崔建远主编的《合同法》等、魏振瀛主编的《民法》。目前,我国简明法学教材中比较权威的有三套:一是法律出版社的黄皮书系列教材;二是高等教育出版社与北京大学出版社联合出版的红皮书系列;三是中国人民大学出版社的21世纪教材系列。

 

大型的教科书除具有教科书的体系性外,还有专题研究的深入性,特别值得重视。国内这方面特别重要的民法大型系列教科书就是王利明教授的研究系列,如《民法总则研究》、《合同法研究》(四卷本)、《物权法研究》(两卷本)、《侵权责任法研究》(两卷本)。鉴于王利明教授的学术地位,他的这一套书大型专著或大型教科书是每一个研究民法问题的学生都必须参考的。外国这方面的著作如翻译过来的德国著名法学家梅迪库斯先生的《德国民法总论》、鲍尔与施蒂尔纳的《德国物权法》(上、下)。

 

2. 专著

 

主要包括:专题研究型著作、出版的博士论文、研究课题的结项成果、翻译的国外法学著作等。这些书籍就不一一列举。除了在我校图书馆、我院图书馆查找外,还可以到国家图书馆查找。

 

(四)案例

 

(1)案例选取顺序

 

指导性案例、最高人民法院公报刊登的案例、最高人民法院判决书、人民法院案例选刊登的案例、人民法院报案例指导栏目刊登的案例、地方法院指导性案例、地方法院案例。

 

(2)案例来源

 

电子版案例最为方便的来源:

 

a) 中国裁判文书网 http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zxhz/ ,这是最高人民法院主办的权威性法律文书公开网站

 

b) 北大法意http://www.pkulaw.cn 和北大法宝http://law.chinalawinfo.com 的案例数据库

 

c)各地方法院网站,比较好的一些如:

 

北京法院审判信息网http://www.bjcourt.gov.cn/

 

广州审判网 http://www.gzcourt.org.cn/

 

上海法院网http://www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/index.html

 

纸质案例书中比较重要的是以下三种:

 

a)最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选》,目前已经出到70多辑了。

 

b)最高人民法院民事审判第一庭、民事审判第二庭分别编辑的《民事审判指导与参考》、《民商事审判指导与参考》系列出版物。

 

c)各地方高级人民法院编辑的指导性或示范案例选,如北京市高级人民法院编辑的《北京法院指导案例》、《审判前沿》这两种系列出版物。

 

d)《人民法院报》刊登的指导案例以及典型案例等

 

四、几个误区

 

由于不了解文献综述的目的和意义,以为写文献综述就是简单地罗列堆砌各种观点、文章,展示自己对某一个题目或主题的了解程度,因此一些同学在写文献综述时会陷入以下几个误区:

 

1. 没有问题意识,为了写而写,思考洋洋洒洒写了一大堆之后,既不对文献进行分析、整理和思考,也不知道存在的问题。这样的文献综述对下一步的研究没有太大的指导作用,只是一个简单的读书笔记或读书清单。文献综述不等于剪刀加浆糊,而是需要比较、分析以及自己独立的判断。例如,对于我国法上是否应当承认物权行为这个问题的文献综述,首先介绍肯定说及其理由,其次介绍否定说及其理由,然后要比较肯定说与否定说的异同以及各自的利弊,找出新的研究方向或新的理由。

 

2. 喜欢照搬照抄,文献综述多是摘抄他人的话,没有自己去总结他人的观点,没有用自己的话将他人文献的中心思想总结出来。

 

3. 偷懒怕苦怕累,抱着一种完成任务的心态。不是尽全力收集论文、专著、教科书、案例、判例等,而是简单的找几篇文章,资料收集不全面,许多重要的学者和重要的论著的观点没有体现出来。

 

五、推荐几本书

 

1. []韦恩·C.布斯等:《研究是一门艺术》,陈美霞等译,新华出版社2009年版。

 

【说明】这是一本非常好的、实用的书。每一年我都会将其推荐给自己新指导的研究生。其中的道理明白而有力,只是要付诸实践才会有用。通过阅读本书,读者可以掌握学术研究中最重要、最基本的方法。建议每位同学都买一本,认真读一读。因为我们国内的大学里实在是太缺乏这方面的教育了,许多同学读完博士都不知道如何做研究。

 

2. 劳伦斯·马奇等:《怎样做文献综述:六步走向成功》,陈静等译,上海教育出版社2011年版。

 

【说明】本书言简意赅地介绍了人文社会科学领域中文献综述的写法,非常实用,建议大家可以读一读并试着采用作者提出的方法。

 

3. 梁慧星:《法学学位论文写作方法》(第2版),法律出版社2012年版。

 

【说明】目前国内著名法学家写的介绍如何撰写法学学位论文的著作不多,梁老师这本是最为简明扼要的。何海波教授刚写了一本新的这方面的书,但我还没有读过。不过,即便如此,梁先生这部书仍然是值得推荐,毕竟他每年评阅的博士论文是非常多的,因此书中的例子也就是活生生的。再考虑到梁先生的直率的个性,我相信,读完这本书虽未必能写出好的法学学位论文,但肯定知道哪些是不好的学位论文。

 

4. 吕叔湘、朱德熙:《语法修辞讲话》,商务印书馆2013年版。

 

【说明】一本老书,成书于上个世纪五十年代,修订于七十年代末。两位作者都是当代中国著名的语法学家。辽宁教育出版社曾于2002年出版过一次,此后市场上难觅踪迹,商务印书馆重印,功德无量。现在,很多同学写的文章都存在这样或那样的语法修辞、遣词造句方面的毛病,一些人甚至连标点符号的用法都不清楚。或许这是因为我们过去浪费太多时间(投入与产出不成比例,故称“浪费”)在英语的学习上,忽视了我们的母语。建议每一个希望不断锤炼文字的同学都买一本,认真读一读。

 

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