民法理论大致可以分为两类：解释论与立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言（参见韩世远：《合同法总论》第四版）。法律非经解释不得适用。当纯正“解释论”者不断重复这一多少已成老生常谈的格言时，似乎容易忽略：解释者就数种可能的解释作出取舍，正是在为有效规范寻求正当意义。规范的意义为解释所创造，而最具可接受性的，必定是最具正当性的解释（参见朱庆育：《民法总论》）。正是在这一背景下，解构《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工司法解释二”）背后的民法法理基础显得至关重要，其为《建工司法解释二》的正当性和规范性提供必要支撑，自不待言。

01

合同效力

《建工司法解释二》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。该法条背后的理论依据主要为合同效力构成要件，合同效力是指依法成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同效力反映了法律对当事人之间的合意评价，因此，已经成立的合同只有具备了法定的生效要件，才能有效。如果合同不具备法律规定的有效要件，则合同不能生效。依通说论，有效合同构成要件为：

第一，当事人具有相应的缔约能力。

第二，意思表示真实。

第三，不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗。前述生效为要件须满足同时构成之情形，缺一不够。该法条所指称的“办理建设工程规划许可证等规划审批手续”系国家对城市规划和建设的管理，其作为对“图纸上”城市规划的实施和管理手段，贯穿于整个建设项目过程中，从保护社会公益的角度出发，建设项目的施工未能取得建设用地规划许可证，即意味着建设单位在没有经过国家规划许可和取得土地使用权的土地上进行工程建设，在土地国有制的背景下，该行为无疑损害了社会公众的利益，符合我国《合同法》第52条 第（5）项之情形，理应归于无效（参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》）。合同之所以有效，就在于当事人的意思表示符合法律之规定。未办理建设工程规划许可证等规划审批手续显然侵害了国家和社会公共利益，违反了效力性强制性规定，法律理应对此等行为作出否定性评价，不赋予其当事人预期的法律效果。但应当要厘清合同无效的法律后果是不产生合同法律效力，并不排斥产生合同法上的法律后果，亦即缔约过失法律责任。

02

缔约过失法律责任

缔约上的过失，作为德国法学家耶林于140年前的法学上之伟大发现，无疑在世界范围内产生了巨大的影响。此理论主要的贡献在于肯定当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，此种关系属于法定之债的关系，从而完善了债法理论（参见王利明：《合同法研究》）。缔约过失类型分为合同未成立型、合同成立未生效型、合同无效型。有学者将合同有效亦作为缔约过失类型之一，但未形成通说。缔约过失主要因当事人违反了先合同义务，抑或诚实信用原则。《建工司法解释二》第三条就是对合同无效后的法律责任承担问题的规制。依通说论，合同无效后的法律后果为缔约过失法律责任，并被成文法所采纳。缔约过失法律责任系由下列要件构成：

1.在缔约过程中具有违反了诚实信用原则的行为。

2.一方当事人具有过错。

3.具有损失。

4.违反诚实信用原则的行为与损失之间存在因果关系。缔约过失法律后果为损害赔偿责任，其赔偿范围为信赖利益，以不超过履行利益边际为正当性，但随着司法实践的丰富和理论研究的深入，信赖利益突破履行利益已逐步被理论界和实务界采纳。缔约过失法律责任的归责原则类似于侵权法律责任的归责原则，以过错原则为一般情形，以过错推定原则为例外。而合同违约责任归责原则在以德国为代表的大陆法系国家奉行的是过错归责原则；在以美国为代表的英美法系国家奉行的是严格归责原则；我国合同法规定的违约责任奉信的是严格归责原则。

03

意思保留与法律行为

意思保留分为通谋虚伪行为和单独的虚伪行为。《建工司法解释二》第一条第一款规定“招标人与中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”该条款符合意思保留理论框架下通谋的虚伪表示。通谋的虚伪行为需双方当事人合作而成，经常披有真假两项意识表示的外衣。其中，虚假的意思表示浮现于表面（表面行为）而为外人所知，真实的意思表示则被隐藏（隐藏行为），成为双方当事人“心照不宣”的秘密（参见朱庆育：《民法总论》第二版）。“变相降低工程价款”为隐藏行为，“招标人与中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同”为双方通谋的虚伪表示，但该表示不是双方当事的真实意思表示，且隐藏行为所含的真正意思亦因损害招标投标市场秩序，违反了国家利益、公共利益，终应被法律规范所规制，不赋予其法律效力。

《建工司法解释二》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。从该条款特征考察，符合隐藏行为。内部隐藏行为是被掩盖于表面行为之下、代表双方当事人真意的行为，亦称非伪装行为。隐藏行为未必无效，隐藏行为若违反了国家效力强制性规定，应当认定为无效。考虑到建设工程的特殊性，无效的建设工程施工合同可参照合同约定结算工程款，该处的合同约定应当对多份施工合同进行比对，查找出隐藏行为下的真实意思表示，亦即哪份施工合同属当事人双方实际履行的合同。从另一面向来考察，恰恰符合意思表示真实之法律理念。

04

意思自治原则

《建工司法解释二》第六条、第八条、第十二条、第十三条、第二十三条均规定了“按约定处理”之表述或类似表述。我们认为，其规定背后贯穿的就是当事人意思自治原则。意思自治原则与私法自治原则为同义语。是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。《中华人民共和国民法总则》第五条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”，该条对意思自治作出了规定。任何意思自治都应当以不突破国家利益、公共利益及公共良序为边界，换言之，意思自治不是绝地的，是相对的。19世纪，由于个人主义思潮的盛行，意思自治原则曾经绝对化，自20世纪以来，意思自治不断受到国家意志的干预，但从当前中国司法审判理念角度来观察，逐步放开国家对意思自治的过度干预，以提高经济效率，减少社会交易之成本，已逐渐成为趋势，绝非危言耸听。

05

事实合同理论

《建工司法解释二》第五条第二项规定“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”。我们认为，该条款“实际进场施工时间”符合事实合同之构成要件，应为其所规制。德国传统法律理论上，意思表示系法律行为之构成要素，民事法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有法律行为。1941年1月29日，德国法学家豪普特提出了事实合同之理论，事实合同理论打破了传统的依循“要约-承诺”的缔约方式进入契约关系，而仅依无须考虑当事人意思之事实过程即为足矣，通过事实行为可以订立契约。依事实的合同关系理论，合同关系可不基于当事人的合意成立，这一理论的提出，打破了当事的“意思理论”一统天下之局面。事实合同理论已被我国实证法所采纳，《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。《合同法解释二》第二条规定“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外”。但前述法律规定被相关学者所质疑，前述规定并非缔约时需要意思表示，而是意思表示以何种方式作出之问题（参见朱庆育：《民法总论》第二版）。

06

优先权

《建工司法解释二》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿权的，人民法院应予支持”。此法条关联的是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，此所谓建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权性质如何界定，在学术界有三种观点，第一种观点为留置权，其主要的逻辑推理为，建设工程施工合同属于承揽合同的一种，进一步而言，系从承揽合同中分离出来，承包人在未按照约定取得工程款，可以对所承建的建筑物具有控制权。第二种观点为法定抵押权，我国合同法第二百八十六条即为明证。第三种观点为优先权，通过价值判断，直接拟定为具有优先效力的法定权利。我们赞同第三种观点，前两种观点与物权法定原则不符。那进一步追问建设工程价款优先受偿权性质为何？换言之，优先权属物权抑或债权？我们认为，建设工程价款优先受偿权性质属债权，只不过为法律直接拟定其具有优先权，具有债权物权化的现象。随着交易的发展，法律为了保护某些债权人利益，在特殊情况下，使得债权物权化，从而导致某些相对性的债权具有一定程度的物权绝对性（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》）在我国实证法上，已有船舶优先权、民用航空器优先权等规定。申言之，立法者为保护特定群体，在特定情景下，不必强调遵循法理或立法逻辑，通过基于价值判断，直接拟定需要特别保护的主体，不失为法律体现以人为本之应有之义。

 结合司法实践，紧迫的是，需要对对建设工程价款优先受偿权与消费者的物权期待权优先顺序进行明确，否则会导致实务中存在大量的执行异议之诉，进而影响法律判决文书的稳定性。消费者的物权期待权涉及到居住权，建设工程价款优先受偿权涉及到建设工人的生存权，两种类型权利均关涉尊严权。于此情景，建设工程价款优先受偿权与物权期待权就会发生冲突。尽管《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》均对两者优先顺序作出了价值判断。但实务中，可能会出现发包人与消费者恶意串通虚构买卖合同事实，以图阻却施工企业建设工程价款优先受偿权。据此，立法机关和司法解释机构应及时对此问题作出价值判断。

07

突破合同相对性原则之债权人代位权

  《建工司法解释二》第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。该法条主要规制请求权理论基础依据为债权人代位权。债权人代位权起源于法国习惯法，德国和瑞士民法均没有规定债权人代位权，原因在于德、瑞两国法关于强制执行方法的规定颇为完备，没有特别承认债权人代位权的必要。通过创设债权人代位权制度主要是增加债务人责任财产，力求保护债权人利益。目前理论或实务中存在的争点：

1.债权金额不确定能否提起代位权。部分实务界认为，债权金额不确定不具备代位权构成要件。但亦有部分法院认为，代位权诉讼的前提为债权人和债务人之间的债权债务关系的确定性，而非债务人与次债务人之间的债权债务关系的确定性，后者是代位权诉讼中理应解决之问题（参见案号（2011）晋民再字第67号民事判决书）。

2.代位权取得财产如何分配。存在三种学说，第一种为“入库原则”说，按此观点，代位权行使的效果应归属于债务人，行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。第二种为债权人平均分配说。第三种为代位权人优先受偿说。此种观点认为，谁行使代位权所获得的财产，就应当归属于谁。

3.债权人行使代位权以后，债务人和次债务人之间达成和解协议的，次债务人能否以此作为抗辩理由对抗债权人？对此存在两种观点，即肯定说和否定说。笔者赞同否定说，代位权诉讼系债的保全制度，目的是增加债务人责任财产，若赞同具有抗辩权，显然极容易造成对债权人利益的伤害，与该制度的初衷相悖。