一、律师与客户保密特权概述
（一）基本概念
律师与客户保密特权（以下简称“保密特权”或“特权”）在美国法律体系中历史悠久，其理念来源于律师应对其客户负有忠诚义务，被迫宣誓提供不利于客户的证词将违背律师的人格尊严和特殊信赖关系。因此，在该制度成立之初，特权的享有者是律师本人，而非客户。[1]如今保密特权已发展成为客户所享有的权利，须由客户明确主张、行使且仅其有权放弃。

虽然旧版《联邦证据规则草案》(Proposed Federal Rules of Evidence) 第503条对保密特权的概念进行过详细界定，但美国国会并未给予采纳，而是倾向通过判例法来发展该特权规则。现行《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence) 第501条遵循了这样的理念，除非另有规定，保密特权的适用参照联邦普通法，由联邦法院的主审法官按照逻辑与经验进行解释[2]。尽管如此，美国最高法仍提醒联邦法院要严格解释和适用特权规则，避免创造新的特权或轻率扩大特权的适用范围。
（二）基本要素
由于保密特权的效果是阻碍本可披露的事实，因此法院往往会对保密特权进行严格解释。尽管特权的定义存在不确定性，特权的基本要素还是相当固定的，即：
（1）交流；（2）交流方是受特权保护的主体；（3）交流是秘密进行的；（4）交流的目的是为了寻求、获得或向客户提供法律服务。
除了上述4个必备要素，特权还必须被积极主张且未丧失。
1、交流
（1）一般原则
交流（书面或口头）是适用保密特权最基本的要素。最常见的受保护的交流方式是笔记，比如律师记录的与客户的谈话内容、客户准备的用于寻求法律咨询的备忘录。无声的行为本身如点头也可能被视为是一种交流。在某些情况下，沉默甚至也可能被视为交流[3]。
（2）主动观察得知的事实
对于律师主动观察得知的事实信息，比如客户的外表、举止或着装等，因不具备交互性，原则上不受特权保护。
（3）背景信息
一般而言，客户身份、律师费用、聘用目的、聘用范围、律师与客户见面的地点、时间等背景信息因不会暴露交流实质内容，均不在特权保护之列[4]。
（4）提供给律师的文件
不受特权保护的文件不会因为转交给律师，由律师经传，由律师保管，或者与受特权保护的文件放在一起就转变为受特权保护。例如，如果客户为了让律师了解案情而把自己的日记交给律师看，日记本身不属于受保密特权保护的交流的范畴，但客户将日记交给律师的行为可能受特权的保护。
2、交流双方是受特权保护的主体
受保密特权保护的主体包括以下三类：（1）客户；（2）律师；（3）客户和律师各自的代表 (Agent)。
（1）客户
1）一般原则
享有保密特权的客户是法律服务的预期受益者，特权关系建立的判断标准不在于是否签署服务协议，比如初步咨询，事实委托关系也可能构成特权关系；也不在于是否已支付费用，比如免费代理，他人付费也可能构成特权关系。只要行为人主观上是为了寻求法律意见，便可能成为特权关系中的客户。
2）公司客户
由于公司客户仅能通过个体自然人进行交流，谁能代表公司交流在公司特权是否成立问题上变得尤为重要。美国法院对此所适用的判断标准也在不断变化，最高法最终在Upjohn案[5]中发展出了目前美国法院（尤其是联邦法院）主流的Upjohn五要素标准：

1. 该员工所掌握的信息是公司获取法律意见的基础或该员工是应上级要求进行的沟通；

2. Control Group范围内的人[6]无从知晓以上信息；

3. 沟通内容在该员工的职权或特定义务范围内；

4. 该员工知晓沟通的目的是为了使公司获取法律意见；

5. 沟通被认为是秘密进行的并确实是保密的。

1. 该人由谁聘请？如果该人由律师而不是客户聘请，那么其受特权保护的可能性更大；

   
   

2. 聘请的目的是什么？如果聘请是为了提供法律类以外的建议，那么适用特权保护的可能性会降低。如果聘请的目的是增加律师对客户事实信息的理解或客户对律师法律意见的理解，那么其适用特权保护的可能性更大；

   
   

3. 该人如何收集信息？如果信息是该人通过与客户进行保密交流并加入其专业意见后，传达给律师，以便律师向客户提供法律建议，那么受特权保护的可能性较大。

（三）中行纽约案的基本观点
中行纽约案 (Wultz v. Bank of China) 为中国企业在美司法程序中主张保密特权的典型案例，该案对包括准据法选择标准、中国是否存在保密特权及中国公司内部法律顾问角色等问题均有探讨。
1、案件背景
本案中，四名Wultz家族的成员代表他们在以色列自杀式爆炸事件中丧生的亲属对中国银行提起诉讼，指称中国银行曾为巴勒斯坦圣战组织提供实质性支持和资源。在本案证据开始程序中，原告要求中国银行披露位于中国境内的诸多材料，包括中国银行法务部门出具的文件、法务部门与其他部门的相关沟通内容。中国银行一方则主张相关文件和沟通受到保密特权及律师工作成果豁免原则 (Work Product Doctrine) 的保护。
2、准据法选择标准
由于本案被告为中国企业，涉案沟通大部分发生在美国境外或无美国律师参与，适用何种法律判断保密特权成为首先需要解决的问题。本案法官沿用在Golden Trade案、Gucci案及Astra案[27]中均提及的连接测试 (Touch Base Test) 标准划分了涉案沟通在不同时间段所适用的准据法。
根据 Touch Base Test[28]：[A1] （1）对于涉案沟通是否应当保密，哪个国家享有“主导的或最直接和最具说服力的利益”[29]，就适用哪个国家的法律，除非该法律有违美国的公共政策；（2）享有主导利益的国家一般是指“保密特权关系的产生地”[30]或“进行沟通时保密特权关系的中心地”[31]；（3）司法实践进一步将这一标准具体化，即当沟通涉及“美国司法程序”，或反映“与美国法有关的建议”时，则适用美国保密特权法；当沟通涉及“外国司法程序或外国法”时，则通常适用外国保密特权法。因此，本案法官以中国银行2008年1月28日收到原告的律师函（告知将有潜在诉讼）为时间点，判定美国保密特权法适用于在收到律师函后生成的与此有关的文件和沟通，而中国法适用于在收到律师函以前生成的文件和沟通及后续生成的但与律师函事项无关的文件和沟通[32]。

3、适用中国法为准据法的部分
本案法官认为中国法赋予执业律师的保密权利或义务是一种职业伦理性要求，伴随着职业惩戒或刑事惩罚。而保密特权在美国是一种从证据保护机制出发的制度。因此，中国法下不存在美国式保密特权，中国银行必须披露适用中国法为准据法的文件部分，包括（1）2008年1月28日以前的文件；（2）2008年1月28日以后但与律师函事宜无关的文件。

4、适用美国法为准据法的部分
本案中适用美国保密特权法部分的争议点集中在保密特权主体要素是否已满足，即交流是否发生在“客户与律师”之间。本案法院查明中国银行法律部门有一半的人员为非执照律师，且其也无法说明相关交流仅由持照律师所作。而中国银行援引两例非主流联邦法院案例，即Renfield案（该案起源于法国法中没有与美国法等同的律师执业资格考试制度）和Heidelberg案（该案参与交流的是德国专利代理人）中的“功能等同测试”(functional equivalent test) 标准，主张其法务部人员因具有与执照律师等效的功能而符合保密特权主体资格。法院认为，即使中国的法律体制在不断发展，中国法下，律师和公司内部法律顾问的区别还是非常显著的。在中国，公司法务无需持有律师执业资格证，甚至无需通过司法考试。因此，本案法官遵循主流的United Shoe案标准，认定中国企业的内部法律顾问并不符合保密特权中“律师”的定义。
此外，值得注意的是，中国银行的首席合规官在收到原告的律师函后确实与外部律师进行了通话，但是合规部在没有外部律师参与的情况下开展了内部调查。法院明确表示保密特权不适用于公司内部由管理层自行开展的内部调查。

注释：

[1] 8 JOHN HENRY WIGMORE, EVIDENCE at 542 (McNaughton rev ed, 1961).

[2] Fed. R. Evid.501.

[3] U.S. v. Andrus, 775 F2nd 825 (1985).

[4] 当然上述原则也有例外，比如在 In re Subpoenaed Grand Jury Witness案中，检方传票要求律师对支付其费用的客户身份进行作证，法院撤销了传票且没有解释具体理由，只是说明任何解释都可能涉及向检方披露过多的受保护信息。在Baird v. Koerner案中，法院对律师作匿名处理的几位客户的身份给予了保护。

[5] Upjohn Co. v. United States, 449 U.S. 383 (1981).

[6] 根据“control group”标准，control group范围内的人指那些寻求法律意见的同时还能促使公司按照意见行事的人，比如董事会、管理层、公司总法律顾问。

[7] King Drug Co. of Florence v. Cephalon, Inc., Nos. 06-cv-1797, 08-cv-2141 (E.D. Pa. Sept. 11, 2013)

[8] 功能等同理论存在两种适用路径，狭义适用认为功能等同仅适用于雇佣咨询顾问履行与诉讼有关职能的场景；广义适用则关注这一非雇员是否基于其咨询顾问的身份，拥有或能够接触到向公司提供法律意见所必需的机密信息。

[9] Allen v. W. Point-Pepperell, Inc., 848 F. Supp. 424, 427 (S.D.N.Y. 1994)；Wultz v. Bank of China Ltd., 979 F. Supp. 2d 479,495 (S.D.N.Y.).

[10] Scranton Prods, Inc v. Bobrick Washroom Equip., Inc., 190 F. Supp. 3d 419 (M.D. Pa. 2016).

[11] Sperry v. Florida, 373 U.S. 379 (1963).

[12] Buyer’s Direct Inc. v. Belk, Inc., No. SACV 12-00370-DOC, 2012 WL 1416639, at *3 (C.D. Cal. Apr. 24, 2012) .

[13] 该理由包括：专利代理人的独特作用；国会对其执业的认可；最高法在Sperry v. Florida案中对其活动法律执业属性的认可，以及实践中专利诉讼律师对这种独立特权的认可。

[14] United States v. Kovel, 296 F.2d 918 (2d Cir. 1961).

[15] U.S. v. Schaltenbrand, 930 F. 2d 1554 (11th Cir. 1991); U.S. v Dennis 843 F.2d 652 (2d Cir 1988).

[16] Simon v G.D. Searle & Co., 816 F.2d 397 (8th Cir. 1987).

[17] Grand Jury Proceeding，68 F.3d 193,196（7th Cir.1995）.

[18] U.S. v. Cohn,  F. Supp. 2d 672 (D. Md. 2003).

[19] Brookshire Brothers Holding, Inc. v. Total Containment, Inc., 2006 U.S. Dist. LEXIS 22510 (W.D. La. 2006).

[20] 而在其他一些国家（典型如欧盟国家），公司通常被视为“雇主”，而非“客户”，因此其与内部法律顾问之间的交流不在保密特权适用范畴内，或仅有限或部分地适用，见Akzo Nobel Chems. Ltd. v. European Comm’n, [2010] E.C.R. II-0000, 2010 ECJ EUR-Lex 807 (Lexis) (confirming holding in AM&S v. Comm’n [1982] E.C.R. 1575).

[21] 《民事诉讼法》第六十七条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力；第七十二条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

[22] 《刑事诉讼法》第四十六条规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。

[23] 《律师法》第三十八条规定，律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。

[24] 在中国境内（除港澳台地区）依法取得律师执业证书的律师或在中国司法部批准的外国律师事务所驻华办事处执业并在司法部登记为外国律师的非中国执照律师。

[25] 任职于党政机关或者人民团体，依法取得司法行政机关颁发的公职律师证书，在本单位从事法律事务工作的公职人员。

[26] 与国有企业订立劳动合同，依法取得司法行政机关颁发的公司律师证书，在本企业从事法律事务工作的员工。

[27] Golden Trade S.r.L. v. Lee Apparel Co., 143 F.R.D. 514, 521(S.D.N.Y. 1992) ;Gucci America, Inc. v. Guess?, Inc., 271 F.R.D. 58, 64 (2010); Astra Aktiebolag v. Andrx Pharm., Inc., 208 F.R.D. 92, 97 (S.D.N.Y.2002).

[28] Wultz v. Bank of China, 979 F. Supp. 2d 479 (S.D.N.Y.) modified in part on reconsideration 2013 WL 6098484 (S.D.N.Y. 2013).

[29] 原文为“predominant or the most direct and compelling interest”。

[30] 原文为“the place where the allegedly privileged relationship was entered into”。

[31] 原文为“the place in which that relationship was centered at the time the communication was sent”。

[32] 原文为“U.S. privilege law applies to all documents created after January 28, 2008 that do in fact relate to the demand letter and the subject matter that gave rise to this lawsuit, because those documents pertain to American law “or the conduct of litigation in the United States”。

本文作者：H.R，P.YM，L.ZhY，B.HL