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行政监管视野下的企业合规

2021/11/9 字体：大 中 小 来源： 作者：

本文作者：王朝勇、陆云英、胡泽宇、陆一凡


01

作为企业治理方式的合规


企业合规作为企业自我管理、防范合规风险的治理方式，已经成为社会发展的必然。
（一）企业合规是社会发展必然需要遵守规则的结果
我国悠久的历史文化是自给自足的自然经济文化，改革开放以经济发展为主要目标，如今已进入互联网、城镇化、商品经济的陌生人社会，社会的发展自然需要规则（法律是规则最重要的表现形式）。企业作为社会的成员，自然也要遵守规则。
（二）国家政府治理方式从事前监管转变为事中事后监管，强有力的执法机构和处罚职能及全国统一信用体系的建设，倒逼企业合规。
2015年12月中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》指出，依法全面履行政府职能的措施是要求深化行政审批制度改革，加强市场监管，清理工商登记前置审批，加强事中事后监管；创新市场监管方式，完善市场监管体系，实行综合监管，推广随机抽查，探索“智能”监管；加强社会信用体系建设，建立健全全国统一的社会信用代码制度和信用信息共享交换平台，推进企业信用信息公示“全国一张网”建设。
因此2018年政府机构改革将原来的食药局、质监局、工商局合并，把商务部、发改委很多职能划转到市场监管部门。打造综合执法机构，据梳理其有900项行政处罚职能。
政府的职能转变了，企业却没有意识到政府职能转变后对自己将会产生怎样的影响，政府事后监管对企业的处罚及在信用平台上公示其违法处罚的信息，将会导致大量的企业因被处罚而丧失信誉和各种经营机会，势必困住企业的手脚，或甚至于吊销许可证件、责令停产停业、责令关闭、限制从业等资格型的行政处罚，使企业无法继续经营而倒闭破产。为了避免受到政府各种各样的行政处罚，导致信用的受损或丧失，及企业的破产，企业必须建立合规管理体系防范风险，使自身可持续发展。
（三）企业合规是建设法治社会的需要
2020年12月，中共中央印发了《法治社会建设实施纲要（2020－2025年）》指出“全民守法是法治社会的基础工程。” 2021年3月十三届全国人大四次会议表决通过了“十四五规划”全面深化改革指出“推动民营企业守法合规经营。”2021年9月6日副总理刘鹤在中国数字经济博览会强调民营经济为我国贡献了50%以上的税收、60%以上的GDP、70%以上的技术创新、80%以上的城镇就业、90%以上的市场主体数量。民营企业作为90%以上的市场主体，是社会的细胞，其合法合规经营是实现法治社会的需要。
（四）企业合规的企业“走出去”的重要的国际竞争力
越来越严格的国际合规管理要求随着越来越多的中国企业走出国门，前往欧美国家进行投资、经营或者上市，它们不仅要严格遵守所在国的法律法规，而且还要按照所在国的法律要求建立有效的合规管理机制；那些在国内进行投资经营的中国企业，只要成为西方企业的代理商、分销商、供货商等，就有可能作为“第三方”接受欧美国家法律的管辖，受到越来越严格的法律监管。尤其是在反海外贿赂、洗钱、知识产权保护、产品出口管制、投资并购以及数据隐私保护等诸多领域，欧美国家的立法越来越发达和复杂，监管力急剧加强。在此背景下，中国企业面临着越来越大的法律风险，为避免越来越严厉的行政处罚和刑事处罚，合规是企业“走出去”行稳致远的前提，合规管理能力是企业国际竞争力的重要方面。 

02

政府参与合规的三种模式


为了促使企业建立合规管理体系，在实践中，我国政府已形成三种介人企业合规管理的模式：一是以行政监管主体身份设定企业合规管理职责，以强制性监管措施保障履职。二是作为政府出资人设定企业合规管理职责，以科层式行政管理机制促使履职。三是通过行政指导提出企业合规管理职责，仅供企业参考运用。第（一）二种模式可称为“刚性”模式，第三种模式可称为“柔性”模式。
（一）以行政监管主体身份介入的刚性模式
2006年中国银监会发布2018年7月修改的《商业银行合规风险管理指引》第八条强制规定“商业银行应建立与其经营范围、组织结构和业务规模相适应的合规风险管理体系。”指引第四章对银监会对商业银行合规风险监管的职责进行了规定，商业银行向银监会备案合规管理文件，向银监会报告合规计划、合规风险、合规重大事项、合规负责人，银监会对商业银行进行合规风险有效性的评价及对商业银行“（一）风险管理体系的适当性和有效性；（二）董事会和高级管理层在合规风险管理中的作用；（三）绩效考核制度、问责制度和诚信举报制度的适当性和有效性；（四）合规管理职能的适当性和有效性。”进行检查。
《中华人民共和国保险法》第八十五条、八十六条规定要求保险公司加快建立合规报告制度。2007年中国保监会发布《保险公司合规管理办法指引》，2017年7月1日修改为《保险公司合规管理办法》第三条第三款规定“保险公司应当按照本办法规定，建立健全合规管理制度，完善合规管理组织架构，明确合规管理责任，构建合规管理体系，推动合规文化建设，有效识别并积极主动防范化解合规风险，确保公司稳健运营。”强制要求建立合规管理体系。该办法第五章规定了中国保监会对保险公司监督和采取监督措施的职权。
《证券公司监督管理条例》第十二条规定将合规制度作为公司设立的条件。2017年10月中国证监会发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》第二条第一款“在中华人民共和国境内设立的证券公司和证券投资基金管理公司应当按照本办法实施合规管理。”的强制性规定。该办法第四章规定了中国证监会对证券公司和证券投资基金管理公司监督管理的职责和可以采取的监管措施。
（二）以政府出资人身份介人的刚性模式
国务院国有资产监督管理委员会具有国有资产出资人的法律地位，为推动中央企全面加强合规管理，其于2018年发布《中央企业合规管理指引（试行）》设定了央企的合规管理职责，要求企业“遵照执行”，并确定由其“负责指导监督中央企业合规管理工作”，以科层行政管理机制直接要求企业“加强合规考核评价”“建立合规报告制度”。
（三）以行政指导为手段介人的柔性模式
2017年中国标准化管理委员会发布《合规管理体系指南》，2018年发改委等7部门共同印发《企业境外经营合规管理指引》和2020年9月11日国务院反垄断委员会印发《经营者反垄断合规指南》都是通过柔性的行政方式，指导、鼓励、调动企业自主开展合规管理，但无强制性的履职要求。 

03

新经济形态下合规的重要性


企业合规即便存在上述社会发展的需求、政府的处罚可能使企业丧失声誉、经营机会或破产的风险，法治社会的需求及企业在“走出去”国际环境的严格要求。此外，政府为了促使企业建立合规管理体系，通过立法、建立规章、发布指引等强制性的监管和鼓励、引导企业建立合规管理体系。种种这些让企业建立合规管理体系的积极性还是远远不够。我国从自给自足的自然经济，到“不管白猫黑猫，能捉老鼠的就是好猫”的经济发展起来，企业没有天然的依法合规经营的文化基础；加上企业和资本追逐利润最大化的天然属性，决定了大多数企业舍不得花费资金、时间、人力成本去建立合规管理体系，即使已经建立合规管理体系的很多企业也是流于形式。
例如，2006年中国银监会发布《商业银行合规风险管理指引》第八条规定“商业银行应建立与其经营范围、组织结构和业务规模相适应的合规风险管理体系。”该指引是我国最早的合规法律文件。2020年12于中国银行业监督管理委员会上海监管局对上海市39家银行调研发现，银行合规管理普遍缺乏有效的合规信息交流机制与传达机制。甚至还有很多企业认为合规相关工作增加损害了效率，即伤害了企业有可能获得的机会。例如：中兴公司就是为了获取和伊朗公司建立金额达到数亿美元合同的机会，不惜违反美国对伊朗制裁的《伊朗交易与制裁条例》规定对伊朗出口产品的。中兴公司对伊朗出口产品时对美国制裁的规定完全知晓，相信其和伊朗建立合同关系时只看到了机会，并认为可以侥幸避免被美国调查，其还做出《进出口管制风险规避方案》，因此其对后来被美国调查的后果完全没有认识。这也会是国内很多企业的通病，就是中国古话说的“不到黄河心不死”。
从上面的陈述中可知，政府以监管主体的身份介入企业合规，但除《合规管理体系指南》适用于所有组织外，其他形式的介入也只是在特殊行业，如银行、保险、证券，和特殊领域中央企业和境外经营的企业，介入也是有限的；政府职能转变之后，政府设立了强大的执法机构和执法队伍，仅靠单一的行政处罚模式显然不能收获最好的社会效果，因此《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》同时指出“创新行政执法方式，推广运用说服教育、劝导示范、行政指导、行政奖励等非强制性执法手段。健全公民和组织守法信用记录，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制。” 2020年1月1日实施《优化营商环境条例》第五十九条规定“行政执法中应当推广运用说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性手段，依法慎重实施行政强制。采用非强制性手段能够达到行政管理目的的，不得实施行政强制；违法行为情节轻微或者社会危害较小的，可以不实施行政强制；确需实施行政强制的，应当尽可能减少对市场主体正常生产经营活动的影响。开展清理整顿、专项整治等活动，应当严格依法进行，除涉及人民群众生命安全、发生重特大事故或者举办国家重大活动，并报经有权机关批准外，不得在相关区域采取要求相关行业、领域的市场主体普遍停产、停业的措施。” 因此笔者认为建立企业合规行政激励机制，以激发企业建立合规管理体系的内动力，政府通过行政奖励的非强制手段形式进行监管，创建柔性执法环境，也是改善营商环境最好的举措。 

04

建立企业合规行政激励机制具有适时性


行政监管合规激励制度，是指行政监管部门对违反行政法律的企业，以企业合规换取宽大行政处理的法律制度。即对已经建立了合规管理体系的违法企业，监管部门可以与其达成行政和解协议或者免除行政处罚，或者减轻行政处罚。对签署行政和解协议的违规企业，监管部门设置合规考验期，企业采取进一步改进合规计划的措施。考验期结束后，企业满足了和解协议所要求的改进合规计划方案的，监管部门可以根据不同的情况对企业做出免除行政处罚，或者从轻、减轻行政处罚。

（一）政府介入企业合规管理的正当性
在现代社会，公司自治是企业经营自主权的核心，对于发挥企业的积极性、充分维护股东利益至关重要。但企业的经营自由并非没有法律界限，企业对市场经营秩序负有保障责任。企业并不独立于社会单独存在，它恰恰是社会重要的组成部分，因此它同时承载着一定的社会责任。《公司法》第五条就规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。
企业违规将造成对自身和社会的双重危害，导致内部风险并引发系统性社会危害风险。企业自身风险包括商誉受损，生产经营受挫、破厂、企业及其管理者承担民事、行政处罚甚至刑事责任等；社会危害包括企业超标排放造成环境损害、建造公共设施存在质量隐患造成公共安全损害等。企业违规可以由损害特定的个人利益集合转化为危害社会公共利益，如集资诈骗。企业违规也会引发工人维权、消费者维权、债权人维权等群体性事件，事件过程充斥对抗、争执、紧张、暴力，有引发社会动荡的风险。
对于企业违规可能造成的社会危害和社会风险，政府基于保护维护社会公共利益、国家利益、社会安全、市场秩序所应具有的重要职能，必须适度介人企业的内部治理，促使企业合规经营，并切实履行社会责任，行政监管过程中施行企业合规行政激励机制是具有正当性的。
（二）建立企业合规行政激励机制有了一定的法律基础与行政和解实践经验
为了企业能够建设合规管理体系，我国政府已经针对专业行业和特殊领域，发布了各种指引、办法指南。2006年中国银监会发布2018年7月修改的《商业银行合规风险管理指引》；2007年中国保监会发布《保险公司合规管理办法指引》，2017年7月1日修改为《保险公司合规管理办法》；2017年中国标准化管理委员会发布《合规管理体系指南》，同年10月中国证监会发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》；2018年国务院国有资产管理委员会发布《中央企业合规管理指引（试行）》，同年12月国家发展和改革委员会同其他6部门发布《企业境外经营合规管理指引》；2020年9月11日国务院反垄断委员会印发《经营者反垄断合规指南》。因此很多企业对合规有了一些认识，对如何建立合规管理体系也已经有了一些指引可供参考落实。
2015年证监会发布的《行政和解试点实施办法》 ，第二章规定了“ 行政和解的适用范围与条件”，第三章规定了“ 行政和解的实施程序”。依据《行政和解试点实施办法》，2019年中国证监会和高盛（亚洲）有限责任公司达成行政和解，高盛（亚洲）有限责任公司缴纳人民币1.5亿元行政和解金，并向中国证监会提交“书面整改报告”，中国证监会终止调查和审理程序。2020年1月中国证监会与上海司度等五家证券机构达成行政和解协议，该五家公司也向中国证监会提交“书面整改报告”，中国证监会终止调查和审理程序。这两起行政和解案件，对涉嫌行政违法的企业进行整改合规之后，行政机关终止了调查和审理程序，是企业合规行政激励制度实施的实践经验。
（三）企业合规刑事激励机制正在试行，行政激励制度建设呼之欲出
2020年3月最高人民检察院启动企业合规改革试点在深圳宝安等6个基层检察院开展，试点检察院对民营企业负责人涉经营类犯罪，依法能捕捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑的量刑建议，同时，探索督促涉案企业合规管理。2021年3月最高人民检察院第二期改革试点范围扩大涉及北京、浙江等十个省（直辖市），永康市人民检察院设为浙江省企业合规试点单位。截至2021年8月25日，第二期改革试点10个省份共办理涉企业合规案件206件。深圳宝安区已经推行“不起诉从宽处理”+“行政从宽处罚”双重激励机制，将刑事合规向行政合规领域延伸。笔者在金华市人民检察院参加研讨会，检察官就提出企业合规刑事激励制度推出过程中，如何与行政机关衔接，是否需要建立行政合规。到永康市人民检察院调研时，检察院作为企业合规刑事激励制度试行单位，在企业建立合规管理体系时遇到专业问题，如涉及虚开增值税发票，需要和税务机关联动；在企业的合规计划内容中是否要求包含建立防范行政风险的内容；企业免除了刑事处罚，是否同时能够免除行政处罚，不免除的如何衔接等。上述的这些情况都说明了，企业合规刑事激励制度的推行，需要和行政机关的衔接与配合，如有企业合规行政激励制度的推行，之间的衔接就缺少了障碍。
（四）企业合规行政激励制度的法律依据
1、行政激励措施的原则性法律依据
《行政处罚法》第六条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第二十八条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”行政机关进行行政处罚时要与教育相结合，也应当责令企业改正，因此当企业违反行政处罚法时，行政机关要求企业建立合规管理体系改正违法行为并防止以后再犯是行政处罚法的基本法律原则。
2、一般行政处罚减轻处罚的法律依据
《行政处罚法》第三十二条规定“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；”第三十三条规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”因此企业违反行政处罚法时，要求企业建立合规管理，消除违法的危害后果，改正违法行为的；或积极配合行政机关调查的；或企业在已经建立合规管理体系后证明违法行为的发生，其主观没有过错；对其免于处罚或减轻处罚完全合法。
3、重行政处罚减轻处罚的法律依据
《产品质量监督试行办法》第四十六条规定：“负责结果处理的市场监督管理部门应当责令不合格产品的被抽样生产者、销售者自责令之日起六十日内予以改正”，第四十七条规定：“负责结果处理的市场监督管理部门应当自责令之日起七十五日内按照监督抽查实施细则组织复查。被抽样生产者、销售者经复查不合格的，负责结果处理的市场监督管理部门应当逐级上报至省级市场监督管理部门，由其向社会公告”，第四十八条规定：“负责结果处理的市场监督管理部门应当在公告之日起六十日后九十日前对被抽样生产者、销售者组织复查，经复查仍不合格的，按照《中华人民共和国产品质量法》第十七条规定，责令停业，限期整顿；整顿期满后经复查仍不合格的，吊销营业执照。”如行政机关第一次抽查后，就引导企业建立合规管理体系，并给予一定的合规考验期，也是完全符合上述法律规定的。
《行政许可法》第六十六条规定“被许可人未依法履行开发利用自然资源义务或者未依法履行利用公共资源义务的，行政机关应当责令限期改正；被许可人在规定期限内不改正的，行政机关应当依照有关法律、行政法规的规定予以处理。”
第六十七条规定“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。被许可人不履行前款规定的义务的，行政机关应当责令限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行义务。”
第六十八条规定“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施，行政机关应当督促设计、建造、安装和使用单位建立相应的自检制度。行政机关在监督检查时，发现直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施存在安全隐患的，应当责令停止建造、安装和使用，并责令设计、建造、安装和使用单位立即改正。”
笔者认为行政许可法第六十六条、六十七条、六十八条都规定了行政机关有权要求行政相对人对违法行为整改，是行政机关要求建立企业专项合规管理体系的法律依据，传统意义上的改正只是行为的改正，建立合规管理体系的改正，是企业设立制度的改正，并同时预防违法行为的再次发生。

05

结语


社会的发展需要企业进行合规自我管理，企业作为社会的细胞其合规也是建设法治社会的需要，我国改革开放企业合规也是其“走出去”的需要，为此政府为了促使企业建立合规管理体系，通过立法、设立规章、发布指引等强制性的监管和鼓励、引导企业建立合规管理体系；因我国企业没有天然的依法合规经营的文化基础，加上企业和资本追逐利润最大化的天然属性，决定了大多数企业舍不得花费资金、时间、人力成本去建立合规管理体系；政府职能转变建立了综合执法机构，同时要求创新行政执法，政府通过行政奖励的非强制手段形式进行监管，因此建立企业合规行政激励机制，以激发企业建立合规管理体系的内动力，创建柔性执法环境是时代必然的要求。（文章来源：京师刑委会）

THE END


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