何波 北京市高级人民法院

内容提要: 公司法第十六条对公司法定代表人违反该条规定，越权对外出具的担保是否有效并朱明确规定，目前也没有相应的司法解择加以规范，审判实践对该条的适用亦产生不同的理解。本案通过对该条法理分析，认为担保合同有效。
 [案情]

    上诉人(原审被告)：江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司)。
    被上诉人(原审原告)：中建材集团进出口公司(以下简称中建材公司)。
    原审被告：北京大地恒通经贸有限公司(以下简称恒通公司)、北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司)、天宝盛世科技发展(北京)有限公司(以下简称天宝公司)，四川宜宾俄欧工程发展有限公司(以下简称俄欧公司)。

    2005年期间，中建材公司与恒通公司签订5份进口项目委托代理协议书，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。2006年10月10日，中建材公司与恒通公司、天元公司签订备忘录，约定恒通公司确认截至2006年9月30日，其应向中建材公司支付上述5份进口项目委托代理协议书项下的代理进口货款、各项费用(含代理费)共计34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；还约定了恒通公司分期还款的期限。天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其每日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息，直至全部还清。2006年10月19日出具加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的承诺书载明：“中建材集团进出口公司：现我司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司——江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”中建材公司在一审庭审中出示的该承诺书原件显示，何寿山是在加盖了“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的承诺书复印件上签字确认。2008年6月4日，天元公司向中建材公司出具承诺函，2008年6月6日，天宝公司、俄欧公司分别向中建材公司出具承诺书，均承诺对恒通公司根据备忘录对中建材公司的全部应偿还债务承担连带还款责任，直至债务全部还清。


    上述备忘录、承诺函、承诺书签订和出具后，恒通公司仅向中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。


    另查明，银大公司原名称为江苏广兴达银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。2006年银大公司的公司章程载明，鉴于新公司法于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。股东名称为北京唯美星计算机安全保护技术有限公司、何寿山、唐明华、郭佩芳和郝龙群。银大公司的注册资本为3058万元，其中伺寿山作为股东占银大公司股份的19.5％。此外，银大公司公司章程第三十四条第二款约定：“董事、高级经理人员不得有公司法第一百四十九条规定的行为。”


    再查明：根据2004年8月18日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山。根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司法定代表人由何寿山变更为钟跃军。北京市工商行政管理局备案中有一份恒通公司第二届第二次股东会决议，该决议载明：免除何寿山执行董事及总经理的职务。


    原审原告中建材公司在一审中请求判令：恒通公司向中建材公司支付欠款本金15532175.94元及利息；天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。上述五被告承担本案诉讼费用。


    原审被告银大公司答辩称：中建材公司在签署承诺书过程中存在过失，未审查何寿山是否经银大公司董事会同意对外提供担保，未审查银大公司的印鉴是否真实。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任?


    [审判]


    北京市第二中级人民法院一审认为，本案所涉及的备忘录以及承诺书均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。天元公司、天宝公司、俄欧公司作为保证人应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。该案现有证据不能证明伺寿山系超越权限签署承诺书，因此，承诺书对银大公司有放，银大公司应对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。判决：—、恒通公司于判决生效之日起10日内偿付中建材公司欠款本金15532175.94元；二、恒通公司于判决生效之日起10日内向中建材公司支付逾期付款利息；三、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对上述判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；四、天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向恒通公司追偿；五、驳回中建材公司的其他诉讼请求。


    一审宣判后，银大公司不服判决，提起上诉。


    北京市高级人民法院二审经审理认为，银大公司提供担保的承诺应为有效。且在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务。遂判决驳回上诉，维持原判，


    [评析]


    公司对外担保是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债权实现提供保障的行为。对违反公司法第十六条第一款规定的担保效力，目前主要仍有以下三种意见：一是应认定担保合同未生效；二是认定担保合同无效；三是认定担保合同有效。


    一、理论界关于公司对外担保的争论以及我国法律关于公司对外提供担保的规定


    公司能否对外提供担保，理论界主要有否定说和肯定说两种，目前持肯定说观点的占大多数。肯定说认为，公司能够对外担保，原因在于：首先，公司作为独立的民事主体，有权根据自己的经营需要对外提供担保。其次，公司对外担保并非一定会损害公司资本维持原则。公司对外担保是公司开展经营活动的需要，即使担保是无偿行为，也不意味着公司对外担保行为不存在任何利益，公司可能因与被担保人有业务上的联系，而促进公司的业务关系。再次，公司对外提供担保固然可能危及公司资产，但是并不一定会损害债权人的利益。更重要的是，由于实践中存在着中小企业融资难的问题，允许公司对外担保会使公司以更多的资本扩展自己的业务。否定说着眼于公司对外担保的弊端，认为应当否定公司对外担保的效力。归纳起来，其理由主要在于：首先，根据公司资本维持原则，如果允许公司对外提供担保，公司一旦被迫承担担保责任，无疑会损害公司资本的维持，从而危及公司的存在。其次，损害股东利益，违背公司存在的目的，公司大多为具有商业目的的组织，其存在的根本目的在于为投资者——股东带来盈利，但担保是无偿的法律行为，公司对外担保往往对公司本身并无利益，因此公司为他人提供担保可能会损害股东的利益。同时公司承担无利益的风险，也有违公司存在的目的。再次，损害债权人的利益。对公司债权人而言，公司资本是实现债权的一般担保，而公司对外提供担保，不仅导致公司的信用膨胀，还会因公司对外担保而濒临破产。因此，公司法应该禁止公司对外担保。


    笔者认为，公司对外担保应加以限制，以防范公司对外担保所可能产生的风险。理由在于：其一，在法律上公司属于抽象组织，体现在公司的行为须以负责人为代表行使各种行为，公司财产不是负责人财产，股东作为公司财产的出资人最终会承担公司财产的损失。其二，公司属营利性法人，保证属无偿行为，公司承担保证责任有违公司本质。而且，公司对外担任保证人，有可能发生负责人为了自己或与自己有关的利益而损害公司利益的担保。其三，公司的财产是有限的，如果对外担保则是无限制的，该公司就有可能承怛无限的债务，导致公司资不抵债。其四，公司在承担保证责任后，虽然减少了债权人的风险，但同时增加了保证人的风险，导致损害公司股东及其债权人的利益。


    我国法律在公司为他人债务提供担保的问题上，采取既允许公司为他人债务又对其予以限制的做法。其目的在于既要促进资金融通和商品流通，又要保护公司股东权益，主要在以下三方面予以限制：(1)对国家机关、学校、幼儿园、医院等作担保人的资格进行了限制。(2)对公司分支机构、职能部门为他人债务提供担保的限制。(3)公司向其他企业投资或者为他人提供担保的限制。


    二、公司法实施以前公司对外担保的审判实践


    新公司法实施以前，原公司法第六十条第三款和最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第4条均对公司对外担保进行了规定，但上述规定引起了理论与实务上的较大争议。为统一裁判尺度，最高人民法 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录