2011/5/18 字体：大 中 小 来源： 作者：
随着互联网的普及，互联网站、手机网站及网络公司数量呈几何级爆炸式增长。网络企业不可避免遭遇网络知识产权的风险管理问题
文/孙相元
今年3月15日，贾平凹、刘心武、韩寒、郭敬明、李承鹏等近50名中国知名作家联名发出了讨百度书，声讨身为中国网络企业领头羊的百度，使其遭受了一场前所未有的公关危机。
风控得当但仍侵权
李承鹏、韩寒等先后发文讨伐百度快速吸引社会眼球，引发社会大讨论。网友使用百度文库也并不妨碍他们认为文库中充斥盗版文本的判断。随着事件的发展，舆论风向对百度明显不利。此次事件以百度删除侵权文学作品并推出系列整改措施而暂时告一段落。但其过程颇值得玩味，从百度事中风险管理的角度来说，其表现可圈可点。
在这次维权事件中，百度官方并未就侵害了作家权益而道歉，而只是通过发新闻稿的方式对伤害了作家的感情而表示“抱歉”。作家提出的要求——百度就侵权向作家道歉的条件从法律角度上来说并不苛刻，然而一旦百度公开承认侵权，按版权方所提的平均每次下载支付2.5元费用的话，文库中版权作品总计上百亿次的点击量可能意味着百亿计人民币的赔偿，百度无论如何是不会干的。
司法判断也将向不利于百度的方向发展，笔者认为在法律上认定文库侵权是没有问题的。百度文库和前两年针对优酷、土豆等视频分享网站的侵权诉讼中对视频分享网站责任的认定可以类比。法院认为此类案件应适用“红旗理论”，即视频分享网站中的影视类视频是一座座显眼的“红旗”，视频网站没有理由采取“鸵鸟政策”，对这些“红旗”视而不见，因此视频分享网站应承担侵权责任。同理，文库中的文学等作品也是一座座“红旗”，百度文库所称仅提供分享平台是对避风港原则的错误 理解。作为通过诉讼向百度主张权利的先头部队，笔者代理作家朱金泰，与盛大文学一道提起了诉讼。但诉讼风险在于百度广泛的社会影响力可能会影响判决的最终结果。现在风向陡转，经此一役，百度也预见到诉讼判决百度败诉的风险将大大增加，索赔案将以几何级倍数上升。为免被天价索赔，删除所有文学作品是最好也是唯一选择。事实上，朱金泰就其作品《老爷子》、《赶尸笔记》与百度的侵权诉讼案件也已经达成赔偿和解。
百度对删除文档时间点的选择也很微妙，3月26日，百度发出承诺：在三天之内删除所有未经授权的文学类作品。此时众多本在观察局势随时准备就手中所掌握权利的作品进行证据保全的权利人敏锐嗅到其中信息与机会，却发现声明时间点选择在周六而无法联系公证处在作品被删除之前进行证据保全。删除文档后，百度仅需面临少量已采取证据保全措施的侵权作品的赔偿压力即可。
接着百度宣布将上线“版权作品DNA比对识别”系统。现有网联网技术足够辨别用户上传的某部文档与版权库中的某部版权作品一致或有大量相似之处，而被认定为侵权而拒绝该部文档的上传。目前，Myspace.com已经采用技术手段防止用户未经许可上传版权音乐。YouTube采用过滤技术防止侵犯版权的视频上传。如拒绝采取过滤技术防止用户上传侵权内容也应被认定具有放纵用户侵权的故意。显然百度也应采用过滤技术来防止侵权内容被上传到百度文库，好在百度将考虑采取类似技术措施。
隔靴搔痒？
没有作家们这一次的集体发声，百度文库改型之路，仍遥遥无期。改型能否取得权利方的的满意，并达到版权方、百度、网友的多赢还有观后效，但是毕竟开始了。然而，百度的这一系列风险控制的举措并不彻底。
第一，百度删除作品力度远远不够，版权作品不仅仅包括文学作品，百度不应因此次是文学作品权利方主导的维权行为就仅仅删除此类作品。此次维权已经明确了一个标杆：即文本分享网站的长文字作品，网站都不适用避风港原则，网站有版权注意义务，否则将至少承担“帮助(上传者)侵权”的责任。如果百度不及时删除其他有版权的长文本文件，那针对此类作品的诉讼潮将使百度疲于应付，损失惨重。
第二，百度如仍坚持网友上传文档的模式，则应推出实名注册。依据中国法律，网络服务提供者如无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象资料的，行政管理部门可据此进行行政处罚。如无法提供侵权人的信息也将因此承担不利后果，将冒承担直接侵权的责任的风险。当用户上传的文件有可能侵犯第三方的权利时，网站有义务对用户进行实名注册，并在必要时向权利人提供用户的信息，从而充分保护权利人的合法权益。
好在百度计划推出的“版权作品DNA比对识别”系统与版权方合作计划将削弱未执行实名注册所带来的负面作用。版权方提供作品的效果和实名注册有类似效果。同时，如果百度推出收入分享计划，则百度因直接享有销售收益而应承担绝对的版权审核义务，百度将没有任何借口推脱侵权法律责任。但是基于与内容提供方的合作关系，百度足可将版权风险转嫁至内容提供方。
第三，百度推出的“版权作品DNA比对识别”系统的效果还有待观察。笔者曾撰文要求百度至少做到在接到权利人侵权通知后就通知所涉文档进行技术比对，以防止被再次上传。此次百度计划推出的“版权作品DNA比对识别”系统可以即时审核上传内容是否有版权问题。虽然更优化，但其效果还有待观察，如不能有效阻止版权文本被非法上传，则或许还有更多的麻烦在等待百度文库。
网络正版化将是主流
原定于3月底结束的全国打击侵犯知识产权行动将延至6月底，国家对于知识产权保护更趋于更严格。对于百度文库这个产品隐藏的法律风险，百度公司不可能不清楚。近年来针对百度侵权的诉讼，都是输多胜少，这使得他们运营百度文库有足够的信心，但此次维权事件的社会影响出乎了他们的意料。而情况又并不是很糟糕，百度文库维权事件发展至今似乎对企业总体经营没有任何影响，股价甚至创出了新高。
随着互联网的普及，互联网站、手机网站及网络公司数量呈几何级爆炸式增长，网络世界具有信息传递速度快的特点，也带来网络版权保护的新课题。全国各地法院审理的网络知识产权案件所占知识产权案件的比重急剧上升。网络企业不可避免遭遇网络知识产权的风险管理问题，很多网络企业在生长初期为占领更多的市场份额，往往甘冒巨大的法律风险，以待茁壮成长以后再逐步改善，优酷、土豆初创之时网站上存在大量未经许可而被上传的影视剧，直至上市前夕才逐步清除。而他们还是市场的幸运儿，不幸如天线视频等网站经营者甚至被刑事调查。
另外，笔者注意到，与开发者分享收益的苹果APP STORE上也充斥着大量盗版内容，苹果在中国“入乡随俗”，懒于审核开发者上传图书应用的权利证明，放任侵权。笔者相信，针对苹果的维权也无需等待太久了。
(作者系上海汇锦律师事务所律师)
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