2012/7/28 字体：大 中 小 来源： 作者：
2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员就广药集团与鸿道（集团）有限公司之间的“王老吉”商标许可协议争议仲裁案作出裁决：《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效；加多宝败诉。
这一裁决立即引起了中国上市公司法律风险实证研究课题组（以下简称课题组）的关注。关注的焦点集中在裁决合同无效的理由。裁决认为原广药集团总经理李益民在代表广药集团与鸿道集团签订商标许可协议补充协议的过程中有受贿的行为，属于“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”，因此裁决合同无效。根据法制日报的报道，裁决合同无效的理由是“侵犯了国家的利益”，但很明显“国企的利益不等于国家的利益”，国企做为独立法人只是市场经济的一个普通的参与者，并不能享受特别的待遇，依此理由很难在法律上站住脚。估计是报道有误，最大的可能的理由是“恶意串通，损害第三人利益（即广药集团的利益）”，课题组认为这一裁决有值得商榷之处。
一、广药集团利益受损了吗？行贿受贿是恶意串通，还是吃拿卡要？
课题组认为要以“恶意串通，损害第三人利益”为由确认合同无效，至少应当证明：第一，双方签约行为会损害第三人的利益。如果双方的签约行为不会损害第三人利益，则表明双方不可能对第三人有恶意，更谈不上恶意串通损害第三人的利益。第二，双方是有主观恶意的，如果没有主观恶意，就很难说双方是恶意串通；第三，恶意串通的目的，意在损害第三人的利益，如果恶意串通的故意在于损害一方当事人的利益，则不同简单地否认合同的效力
就本案而言，尽管鸿道集团有行贿之举，李益民有受贿之实，行贿受贿的目的也是为了续签合同，但这并不代表续签合同一定会损害第三人广药集团的利益。关键的问题在于：在当时的情况下，“续签合同的内容”是否是合理的
综合媒体报道的相关信息，课题组认为补充协议约定是合理的，理由如下：
我们首先需要梳理一下双方合作的整个过程。1995年，双方合作开始，1997年双方第一次签订王老吉商标许可使用合同，2000年签订第二次合同，2002年11月和2003年6月，双方又签订了两份补充协议，将王老吉商标租期延长至2020年。
我们要判断2002年和2003年的补充协议约定的商标使用费是否合理，最好是将原合同与续约的合同连起来进行分析。
根据双方没有争议的1997年合同的约定：当商标使用费为450万元，以后每年增加千分之九。广药集团负责王老吉商标案的一位中层向媒体解释说：“450万元就是当年定的收费标准，当时广药集团考虑到王老吉仍处于品牌培育期，只按照当时鸿道2亿元年销售额的2.25%作为商标使用费，此后这个标准一直没有变过”。
那么，2.25%比例是合理的吗？很多人认为应该按照5%的国际惯例来计算，但是品牌有大小，国际驰名的商标与一个地方性商标的许可费能够按同样的比例来收取许可使用费吗？一个愿意每年投入数亿元广告成本打造品牌的商标所有权人与一个一分钱广告费也不想出的商标所有权人能够按照同样的比例收取使用费吗？因此，5%之说不足取，还是参考广药集团的实际做法比较妥当。广药集团2004年向合资子公司广州王老吉药业收取比例为2.1%；2011年向全资子公司大健康产业有限公司收取的比例为2.1%，同年向广粮实业有限公司收取的比例为2.3%。上述事实表明，广药集团在王老吉已经成名的情况下，不论是向自己旗下公司还是其他公司授权使用王老吉商标时，收取费用的比例均在百分之二点多，而2.25%的比例是在1997年确认的，当时王老吉仅仅是一个拥有一定文化历史内涵的商标，因此，这一比例应该是合理的。如果说不合理的话，吃亏的也是鸿道集团，而不是广药集团。
那么2亿元销售量的估算是合理的吗？根据公开资料，鸿道集团2002年之前几年的销售量始终在1亿元左右，签约时的1997年应该没有达到1亿元，1995年开始合作时的销售量肯定更少。1997年的合同是按照2亿元的销售量来计算商标使用费的。显然，鸿道集团也是吃亏的。所以就1997年的合同而言，如果按照比较公道的算法，三年下来，鸿道集团的商标使用费至少多交了一半，金额超过675万元。
2000年，双方第二次签合同。合同内容应该与1997年基本一致。从当时的情况看，王老吉年销售量连续数年稳定在1亿元左右，在广东和浙南地区已经是凉茶类的龙头，考虑到王老吉当时是一个区域特点非常明显的产品，想大幅增加销量除非另避蹊径或大幅投入广告，否则难度很大。而商标所有人广药集团并没有大幅投入广告或是另辟蹊径的打算，所以，调整预计销售量的理由并不充分。因此，尽管这次商标租赁的年限为10年，每年增加的比例依然是千分之九，但是考虑到上述因素，可以认为这是一份比较合理的合同。
现在，我们来分析2002年和2003年的两份补充协议是否损害了广药集团的利益？
先看2002年的补充协议。鸿道集团早在2001年就开始寻求延长租赁期，借此机会，李益民以女儿受伤需要治疗费为由，向陈鸿道索贿，陈于是在当年8月和次年8月，分别向李益民行贿100万元，双方在2002年11月达成第一份补充协议。这时刚刚签完2000年的合同，双方对未来的预期并没有发生太大的变化，如果说有变化，那就是鸿道集团已经打算自行投放广告促销，对王老吉2002年销售量的提高应该有所预期，但是当时的王老吉品牌定位问题尚未解决，这种预期也不可能提高太多，而李益民显然不太可能知道这些变化，其保留对2000年签约时对王老吉销量的原有预估也是合理的。
因此2002年的补充协议尽管是行贿受贿的结果，但是从当时的情形看，仍然不失为一个合作双赢的协议，起码双方并不认为签约会损害广药集团的利益，因此没
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