公司高管领取几十万元的绩效奖金，是否构成职务侵占？检方以涉嫌职务侵占罪提起诉讼，而众多刑法专家则认为不构成犯罪。

    2011年1月22日是休息日，上午8时30分，天津市南开区人民法院门前人头攒动热闹异常。何平等4人职务侵占案的开庭，吸引中外20余家媒体前来申请旁听。但绝大多数被告知“旁听席位不够，不得进入”。

    该案经历一波三折，此前已有两次延长审查期限，理由均是“事实不清、证据不足”，被检察院退回补充侦查。

    原本定在2010年9月2日的开庭日期，也在此前一天突然宣布延期。5个多月后的这一天终于开庭。

    绩效奖金风波

    何平原是天津协和干细胞基因工程有限公司（简称协和公司）的董事长。他的另一身份是中源协和干细胞生物工程股份公司（简称ST中源）的前董事长。

    2009年10月29日，何平陪着年迈的父母在北京游玩，从天安门回到住处，突然被天津警方带走。30日被天津市公安局监视居住，同年11月18日经天津市人民检察院第一分院批准逮捕。

    至今，何平的妻子还觉得蹊跷，“2009年10月29日刚刚立案侦查，竟然当天人就被拘传。” 

    公安起诉意见书显示，2009年10月，ST中源向天津公安局经侦总队举报，在协和公司任职期间，4高管何平、叶新、高鹏德、柴新宇违反公司原股东会制定的薪酬管理制度，利用职务便利，私自在公司内部向行政管理人员发放月绩效奖金，且将自己的数额制定得显著高于其他一般行政管理人员，该4人中，何平涉嫌侵占公司资金87万余元，董事会秘书高鹏德、财务总监叶新、副总裁柴新宇4人均侵占66万余元。

    何平被指侵占公司的87万余元，就是从2008年1月至2009年8月期间所领取的月度绩效奖。

    而让这4名高管家属强烈不平的是，同样领取绩效奖金的公司行政管理人员60余人，和其中另外一名高管协和公司常务副总裁方健却未被采取强制措施。

    原来，方健是天津市人大代表、和平区政协副主席兼九三学社主委。据了解，天津警方曾申请逮捕方健，市人大常委会内务司法委员会于2010年6月就方健是否构成职务侵占罪专题讨论，结论是证据不足，不允许天津市经侦总队对方健采取强制措施。

    法律面前人人平等，同一案件、同样的案情，为何同案不同命？如果方健无罪，照样在当地出席人大会议，那么何平等4人也应无罪。4名高管家属、辩护律师以及更多的知情者不断质疑。

    领取奖金的依据

    据知情人介绍，2004年3月7日协和公司第二届董事会第六次会议作出如下决议：专职董事长年终奖励比例为董事会奖励基金65%中的50%；完成净利润400万元，发放全额工资；完成净利润600万元，年终给予奖励，奖励标准为：以2004年净利润指标600万元为基数，完成净利润超出200万，按完成部分的40%奖励，完成净利润201-400万元，按完成部分30%奖励；完成400-700万元，按超出部分的25%奖励；完成700-1000万元，按超出部分的20%奖励。

    2008年，ST中源公司五届二十次董事会作出决议，通过了《关于上市公司治理自查报告及整改计划》，其中第四项指出公司未建立绩效考核评价体系。决议明确载明建立绩效考核评价体系，“应先行建立经营层考核暂行办法并落实”。

    何平是建立绩效考核评价体系的责任人，而且在该文件的整改措施中何平作为ST中源、协和母子两公司的董事长、法人代表，理应执行母公司董事会决议。协和高管人员两次召开总裁办公会，制定了《行政人员绩效考核管理办法》。

    据介绍，2008年制定的《行政人员绩效考核管理办法》是对2004年董事会决议绩效奖金发放的细化，绩效奖金发放额度依然是沿袭2004年第二届董事会第六次会议决议。

    从公安侦查机关提供的2008年协和公司总裁办公会纪要110号、111号和《关于月绩效工资发放标准请示》中，记者看到参加讨论并签署同意发放的人员中包括常务副总裁方健等5位高管。

    根据公诉机关提供的，北京天圆全会计师事务所出具的《协和干细胞基因工程有限公司审计报告》显示，协和公司2008年度净利润近7377万元。

    何平的辩护律师、北京市康达律师事务所高子程认为，依照上述奖励办法和审计报告中何平实际给公司创造的价值，何平仅2008年应得绩效工资有440.499万元。其所获奖金在应得范围内，并未逾越公司所制定的薪酬范围为其自身谋取额外利益，其行为并未侵犯协和公司财产所有权。

    而此前协和公司也一直有绩效奖金发放惯例。据介绍，2007年，公司净利润约3139万元，按规定减去上一年的基数600万元后，提取剩余部分的20%，作为管理层的奖金。但实际上，当年只提取了约14%，即338万元，作为管理层奖金。

    338万元的65%，即219.7万元，为公司高管奖金。219.7万元中的50%，为何平的奖金。由于何平当年只工作半年，应该得到54.5万元。

    当年，协和公司号召高管减薪，多留一些钱用于投资。于是何平2007年的年终奖实际为35万元。

    2008年，协和公司净利润7000多万元，按上述绩效管理办法，何平应得奖金400多万元。

    据知情人透露，何平2008年的总收入约为120万元。虽然那年何平重新制定了绩效管理办法，行政管理人员严格按《行政管理人员绩效考核办法》领取绩效工资（其中包括月绩效工资），但也远低于协和公司2004年绩效办法所规定的薪酬额度。

    协和公司资料显示，2006年净利润是2530万元，管理人员发放奖金399.5万，高管人员260万元，协和公司原总裁韩忠朝当年奖金130万元。

    有公司员工认为，历来高管领取绩效奖金都相安无事，何平等4人领取绩效奖金的行为为何就构成职务侵占罪？

    专家的看法

    该案引起学界关注。

    2010年8月28日，北京部分刑法学专家就何平涉嫌职务侵占一案进行研讨。参与研讨的专家有：北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良，清华大学法学院教授、博士生导师张明楷，中国人民大学法学院教授、博士研究生导师韩玉胜，中国政法大学教授、博士生导师曲新久。

    与会专家认为：在权力上，何平是在董事会和股东的授权下合法行使协和公司董事长及总裁的职权；在程序上，何平等高管建立内部绩效考核评价体系的行为虽存在争议，但获得了股东的充分认可，在效力方面并无瑕疵；在后果上，何平并未在董事会所拟订的原则之外向自己发放额外利益，公司财产权益并未受到侵犯；在行为上，何平关于月绩效工资的发放并未超越董事会所拟订的利益分配范畴；在客观方面并不具有非法占有公司财产的行为。犯罪嫌疑人何平的行为或许在奖金领取程序上存在争议，但未超出董事会的授权；尽管使得自己和所有高管及60多名员工获得奖励，但是不仅未造成损失，而且激励了公司高管和员工的积极性，在职期间为公司创造了共1.8亿的利润，因此何平的行为并不符合职务侵占罪的犯罪构成，不构成职务侵占罪。

    另一份由北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专家委员会提供的法律意见书同样认为，何平在任职期间所应得到的奖金，在数额上远远高于检察机关在本案中所指控其所谓职务侵占的资金。被告人何平不可能在主观上考虑放弃巨额合法收入、去非法侵占数额较少的单位资金，因而在主观上不具备非法占有的目的和故意。

    其次，被告人何平在客观上有权确定高级管理人员绩效工资管理制度，而且实际取得月度绩效工资的情形也得到了两股东的实际认可，不属于利用职务便利非法占有本单位财物的情况。

    第三，被告人何平在协和公司任职期间获得月度绩效工资的行为，不符合刑法第271条规定之职务侵占罪的犯罪构成，不构成职务侵占罪。

    案中疑点

    高子程律师在庭审后接受记者采访时说：“公诉机关移交法院的大量证据显示，各被告人笔录中存在大量粘贴、复制、嫁接的部分，有的笔录甚至标点符号及错字、语病都相同，而且各被告人当庭供述与笔录内容完全不一致，被告人均当庭表示以当庭供述为准，笔录中的内容不真实。另外，公诉机关提交的证据相当多的部分是举 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录