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企业重大决策合规审查系列(完结) | 国有企业重大决策合法性审核

2019/1/24 字体: 来源: 作者:夏宝森

国有企业重大决策合法性审核

重大决策的法律审核,是企业法务的一项核心业务,在国务院国资委的法制工作三年目标中,把重大决策的法律审核率达到100%作为中央企业及其所属重点成员单位的一项重要目标提出来。目前,重大决策法律审核,已经在各级中央企业中普遍开展,为各级中央企业依法合规决策起到了非常重要的作用。按照国资委要求,各中央企业基本都制定了重大决策合法性审核相关制度,但对重大决策的理解和认识千差万别,制定的依据也不尽相同,对重大决策事项的范围、标准、时限及审核机制的建立健全方面也不尽一致。有的规定重大决策事项仅限“三重一大”中“重要决策”的范围,而且对法律审核的程序、标准、时限、成果形式及监督检查等均未做出详细规定;有的规定重大决策事项仅限在法律部门环节,未能就其他职能部门(或业务部门)与法律部门在审核中所应履行的职责定位作出详细规定;有的就法律审核主体的参与形式、工作流程、成果形式及工作要求做出了详细规定,但就监督检查与问责的形式规定的较笼统、不够具体;有的仅规定法律部门和法务人员作为审核主体的职责,对总法律顾问在其中应履行的职责和发挥的作用未能做出具体规定。综合来看,国有企业基本的法律审核程序主要聚焦在如下几点:

一、重大决策合法性审核内容

一般来说,重大决策法律审核内容包括形式审核和实质审核两方面。实质审核又包括合法合规性审核、法律风险审核。

(一)形式审核

所谓形式审核,是指对待审的重大决策事项的材料、送审程序、决策事项的内容等进行形式上的审核,目的是审查送审程序是否符合要求、送审的材料是否齐全完整、对待审决策事项的表述是否清晰。程序合规、材料齐全、内容清晰是对决策事项开展法律审核的基本前提条件,只有符合这三个条件的待审决策事项,法律部门也才具备提出法律意见的基础。具体来讲,重要决策的形式审核,主要审核如下内容:

1.审核提出部门提交与待审决策事项相关资料的种类和形式是否齐全、完整,是否缺失审核所必须的关键资料,是否列明了附件清单且与实际送审附件内容一致。送审材料是开展法律审核的基础,因此对送审资料的审核不仅在进入实质审核之前,还要贯穿于实质审核的全过程。如果在实质审核的过程中,发现资料不充分需要再行补充相关资料的,可以根据审核的情况和审核的需要,随时可以要求送审部门补充,也可以自行组织补充相关材料。

2.审核送审部门提交的相关资料的内容是否与待审的重大决策事项一致。这里要求对送审的材料进行一个初步审核,核实一下材料内容与待审的重大决策事项是否一致,并可视情况剔除一些不一致或与审核事项无关的材料。

3.审核大要决策事项的内容是否表述清楚、行文逻辑是否前后一致,结构是否清晰。这里就要求看清楚、弄明白送审决策事项是什么?对决策事项的表述是否清楚,这是进入下一步实质审核的最重要的步骤,只有这样你的法律审核才具有针对性和有效性。

4.审核相关审批表的填写是否规范、完整,审批流程、签字盖章是否符合要求。这是对重大决策事项送审的程序要求,这类要求主要是指是否符合企业内部对重大决策事项管理的程序性要求。重大决策事项不同于一般的企业经营管理事项,法律事务部门是否能在没有送审部门明确提出要求或企业的主管领导明确指示的情况下,主动对知晓的重大决策事项开展法律审核工作目前还是一个有争议的问题。

对于形式审核不符合要求的,法律部门可根据不同的情况要求送审部门进行更正,对于资料不完整的,可要求送审部门补充,法律部门也可以根据实际情况自行补充;对于送审程序不符合要求的,可要求送审部门完善程序;对于待审核决策事项表述不清的,要与送审部门进行沟通,理解决策事项的真实内容和含义,协助送审部门修改完善对重大决策事项内容的描述。

(二)实质审核

所谓实质审核,是指对重大决策事项是否合法合规,决策事项是否存在法律风险等进行实质性的审核,并提出法律审核意见。实质性审核包括两方面:一是合法合规性审核;二是法律风险审核。

1.合法合规性审核

关于重大决策事项的合法合规性审核,主要审核以下内容:

1)审核重大决策的内容是否符合法律、法规规定。这是对一项重大决策开展法律审核最核心的地方,决策的内容符合法律法规的规定是一条底线,也是法务人员必须要作出明确判断的。这里的法律法规,除了通常意义上所说的法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章等,还应当包括行业和地方的规范性文件等。

2)审核重大决策的内容是否符合上级单位和本单位规章制度等有关规定。中央企业都在本企业管理的范围内,制定下发了相当多的规章制度文件,国有企业的重大决策还应当符合上级和本单位规章制度的规定。

3)审核重大决策的内容是否具有法律上的可行性。法律上的可行性也是开展重大决策法律审核应当关注的内容,决策事项除了要合法合规之外,还应当具备法律上的可行性。而这恰恰是许多企业法务人员比较容易忽视的地方。

2.法律风险审核

对重大决策开展法律审核,不但要审查决策事项是否合法合规,法律上是否可行,更应当关注决策事项中可能蕴含的法律风险。大部分决策事项不是合法不合法或者合规不合规的问题,而是一个风险与利益的考量问题,国有企业领导班子对重大事项进行决策时,要充分研究和衡量各种风险,其中法律风险是需要重点考量的风险之一。

关于重大决策事项的法律风险审核,可参照企业法律风险管理的思路,按照风险识别、风险评估、控制措施的要求提出法律审核意见,并在之后决策事项实施过程中关注、跟踪法律风险控制措施的实施情况及实施效果,并把对单项决策事项的法律风险管理纳入企业法律风险管理体系之中。

二、重大决策合法性审核的形式

一项重大决策事项被送到法务部门后,法务部门该如何开展工作?各家的做法也各有不同。通常来讲,重大决策的法律审核可分为会议审核、书面审核、委托审核、其他形式审核等四种形式。

(一)会议审核

会议审核是指企业的总法律顾问或经总法律顾问授权的法律顾问通过组织重大决策法律审核专项会议或参加相关决策会议的方式,对会议上讨论研究的重大决策事项发表法律审核意见,并将法律审核意见记载于会议记录或会议纪要的一种审核形式。会议审核,是一种非常重要也非常常见的审核方式。很多情况下,都是企业的总法律顾问通过参加或列席重要的决策会议,如董事会、总经理办公会的形式,对重大决策发表审核意见。国务院国资委也通过各种文件和制度来保障总法律顾问能够参加各种决策会议,并对会上审议的事项发表法律意见。

由于会议审核是一种即时审核即时发表意见的形式,有时给予参会总法律顾问思考的时间非常短,常常会出现发表的意见不全面、不充分,甚至出现错误的情况,因此总法律顾问要对会议审核给与十分重视。对于会议审核要注意以下几点:一是事先要认真阅读会议材料,做好充分准备。对于材料不齐,或事先未看到材料的,要慎重发表法律意见;二是对于较复杂的决策事项,可以事先组织法务人员进行内部研讨,查阅相关资料,必要时咨询专业律师或外部专家;三是对于会议上临时提出的决策事项,虽然不符合程序,也没有充分的时间去思考研究,但是也不宜直接拒绝发表意见,而是要经过适当的考虑之后,先发表初步的法律意见,并声明事后要整理书面的法律意见,作为会议补充材料提交,并以事后书面的意见为准。

(二)书面审核

书面审核是指以书面形式对重大决策事项进行法律审核,并提出法律审核意见的一种审核方式。这也是最为常见的一种方式。法务部门对待审决策事项的材料进行书面审核后,提出书面法律意见。书面审核也常常与其他的审核方式结合使用。书面审核一般采用二级或三级审核制度,对于重大决策的法律审核意见,一般应当经过总法律顾问审批后提交承办部门。

(三)委托审核

委托审核是指委托外部法律中介机构对重大决策事项进行法律审核的一种审核方式。委托审核适用于法律法规规定或上级单位要求必须有外部法律中介机构出具法律意见书的重大决策事项或本单位法律事务机构认为需要由外部中介机构出具法律意见书的重大决策事项。委托审核由法律事务机构提出审核需求及拟聘的法律中介机构,报总法律顾问审批。审核需求报告中应当列明委托审核的事项范围、具体要求等。

当然企业的法律事务机构对于委托审核也不应是大甩手,而是要主动参与法律中介机构的审核工作,做好内外沟通和协调工作。另外,对于法律中介机构出具的法律意见书也不应当直接提交决策使用,而是应当经单位总法律顾问审批后方可作为正式的法律意见书采用。

(四)其他审核方式

法律事务机构在对重大决策事项进行法律审核时,根据具体情况还可以采用专家论证、专家研讨会等辅助形式开展法律审核。至于具体采取何种审核方式,要根据决策事项的具体情况,选择一种或多种审核方式。对于重大决策事项法律审核工作的组织,要注意以下几点:

首先,要评估决策事项的复杂程度以确定审核方式或组织方式,如是否需要组成工作小组,是否要事先制定审核方案和工作计划。

其次,要根据决策事项涉及的内容以及企业法务人员的专业背景和业务分工,确定该决策事项的主审法务人员。

再次,确定是否需要寻求外部资源的支持,如聘请专业律师提供支持,或通过高校、研究机构等提供专业咨询等等。

三、重大决策合法性审核法律意见书

(一)法律审核意见的形式

重大决策法律审核的法律意见一般有两种形式:一是法律意见书形式。对于必须采用法律意见书或总法律顾问认为应当采用法律意见书的,应当采用法律意见书形式为重大决策事项出具法律意见。例如,对于报送上级单位审批的决策事项,上级单位要求附送法律意见的,此时就应当采用法律意见书形式作为文件的附件。二是对于不是必须采用法律意见书的,可以在法律审核表中提出法律审核意见。也可以在会议上发表法律意见,并记载于会议记录、纪要中。对于记载于会议记录或纪要中的法律意见,要经过参会法律顾问的审核会签方可存档,因为会议记录人员对于法律意见中的一些专业术语和意见很难弄明白,记录时会经常出错而不自知,而法律意见往往是差之毫厘失之千里。因此需要会后对记录予以审核。这一点之前也往往被法务人员忽视。

(二)法律审核意见书的内容

法律审核意见书一般包含以下内容:

1.重大决策事项涉及的当事人及问题缘由;

2.基本事实,审核项目的基本情况说明,包括尽职调查情况及相关证据材料;

3.法律依据,包括适用的法律法规、规章制度及有关文件;

4.法律分析论证,包括对重点问题的法律分析及相关论证;

5.解决方案,根据上述对事实和法律依据进行的法律分析和论证,提炼关键性问题,提出处理问题的建议性措施;

6.结论性意见或建议,包括对现有状况及可能状况的判断分析,存在的法律风险分析,审核意见及处理建议等。

(三)法律审核结论

关于重大决策的法律审核结论,一般有以下几种情况:

1.决策的依据、程序和内容均符合规定的,作出通过法律审核、可以提交决策的建议;

2.决策事项主体超越权限的,作出终止决策或按有关规定办理审批手续的建议;

3.决策程序存在违法或违规情形的,作出纠正相关程序性错误的建议;

4.决策事项内容有法律规定的,应提醒承办部门按照法律规定执行;决策事项内容不符合法律规定,但可以纠正的,作出修改决策方案的建议;

5.决策事项内容涉嫌重大违法的,作出废止、终止决策的建议;

6.对于存在法律风险的决策事项,要提示承办部门按照法律风险控制措施的要求采取相应的控制措施。

重大决策的法律审核工作,既是法务部门提升在企业内部地位作用的一项重要工作,也是对企业法务人员能力水平责任担当意识的一项考验。勇于担当,积极发挥法律在企业重大决策中的作用,是每一位企业法务人员,特别是总法律顾问不可推卸的责任和义务。

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