一、案件情况

某国有公司组织公路项目可行性研究报告编制服务招标，最高限价300万，于2018年9月发布招标公告。招标文件明确投标人必须具有公路工程咨询乙级以上资质。但事实上国务院于2017年9月22日印发的《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2017〕46号）已经取消了工程咨询资质审批。评标委员会在评标时发现，投标人A公司无公路工程咨询资质，但考虑到该资质已被取消，因此未在初评阶段对其投标作否决处理。A公司正常进入详评阶段，经综合评审A公司被确定为第一中标候选人。中标候选人公示期间有公司提出质疑，认为A公司不具有工程咨询资质，不满足招标文件要求，应当否决其投标，且招标人应重新进行招标。上述质疑是否合理、A公司的投标是否应予以否决呢？笔者现对该争议问题进行分析，供大家在处理类似问题时参考。

二、法律分析

（一）招标文件涉嫌对潜在投标人实行歧视待遇

《中华人民共和国招标投标法》第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。根据《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2017〕46号），工程咨询资质审批虽然已被取消，但是之前已经发放的工程咨询资质在到期之前仍然有效（并未被废止）。但是无论已经发放的工程咨询资质是否有效，国家取消工程咨询资质审批的意图非常明显，那就是开展工程咨询服务不再需要特定的资质，《工程咨询单位资格认定办法》也已随之废止。

本案中，招标人规定投标人必须具有公路工程咨询乙级资质，显然是违反国发〔2017〕46号文件精神的，导致的后果就是一些之前曾经取得工程咨询资质的单位有资格参加投标，而另外一些国家同样允许其开展工程咨询服务但是未（或者无法）取得资质或者资质已过期的单位则不具备参加投标的资格。这显然构成了对未（或者无法）取得资质或者资质已过期的单位的歧视，违反了《招标投标法》的强制性规定。

（二）A公司的投标不应当被否决

《招标投标法实施条例》第五十一条规定，投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件的，评标委员会应当否决其投标。A公司不具备招标文件规定的公路工程咨询乙级资质这一资格条件，正常情况下其投标应当被否决。但是，如上文分析，本案招标文件要求投标人具有国家已不再批准的工程资质，对部分潜在投标人构成了歧视，违反了《招标投标法》的规定。《民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。

根据该规定，本案招标人要求投标人必须具有公路工程乙级资质的做法，违反了《招标投标法》的规定，是无效的。也就是说招标文件关于该项资格条件的设定是无效的，因此，A公司不存在不符合招标文件规定的资格条件的情况，不能因为A公司不具有招标文件规定的公路工程乙级资质而否决其投标。本案中评标委员会的做法是正确的。

（三）本项目无需重新进行招标

《招标投标法实施条例》第二十三条规定，招标人编制的招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改招标文件后重新招标。本案招标文件关于投标人资格条件的规定，违反了《招标投标法》关于不得对潜在投标人实行歧视待遇的规定，对不具备工程咨询资质的单位参加投标造成不利影响，不合理限制了投标人之间的公平竞争，但是由于本案中的工程咨询服务不属于依法必须招标的项目，因此并不会导致重新进行招标的法律后果。需要注意的是，对于依法必须进行招标的项目，如果出现上述情况，根据《招标投标法》，监管部门将有权要求招标人删除招标文件中针对潜在投标人的歧视性规定，并重新进行招标。 

三、律师建议

在国家简政放权的大背景下，大量行政许可被逐步予以清理，类似本案的问题在当前及今后一段时间内可能仍将会出现。为了保证招标活动的顺利进行，减少质疑和投诉，维护招标活动的公开、公平和公正，特提出如下建议：

（一）招标人在编制招标文件时，应当对投标人资格条件要求进行严格审查，国家已取消的资质一律不得设定为投标人的资格要求，不论该资质是否仍然存续；如果在招标文件发出后发现某些资格条件设置没有合法依据，或者国家出台了最新的政策规定影响到资格条件要求合法性的，招标人应当根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十一条的规定对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改，使之合法合规。

（二）在某些具体招标项目上，投标人相比招标人往往更具有专业性，对行业政策更加熟悉，更容易发现招标文件的不合理或不合规之处。为了避免因招标文件所存在的问题对投标人的合法利益造成损害，投标人应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前或在投标截止时间10日前就招标文件存在的问题向招标人提出异议。如果未按法定时限要求提出，在理论上会产生失权效果，投标人之后将不得以此为由对招评标结果提出异议。

（三）评标委员在评标时发现招标文件关于投标人资格条件的规定或者评标方法违反法律规定的，应当即时向招标人提出，不得将之作为否决投标或进行投标文件评审的依据。如果上述问题对潜在投标人参加投标造成实质性影响的，且招标项目符合依法必须进行招标条件的，招标人应当相应修改招标文件并重新进行招标。