用工“三性”如何适用

    劳务派遣用工的广泛采用，其中一个原因是“三性”没有明确规定。《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但如何认定“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”（简称“三性”），《劳动合同法》没有具体规定，令人遗憾的是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》也没有对“三性”作出规定。笔者认为，目前可这样来理解《劳动合同法》第66条的规定：

    首先，《劳动合同法》规定的是“一般”，而不是必须或应当。即法律没有禁止在“长期性”非“辅助性或者替代性”的岗位上实施劳务派遣。

    第二，“临时性、辅助性或替代性”中的“或”是选择性的，也就是说，即使是长期性的，涉及主要业务的岗位如果是“可替代性”的也是可以采用的。

    当然，实践中，也不能将“三性”作宽泛理解，不能随意采用劳务派遣。笔者建议在以下岗位不采用：（一）单位主要技术和管理骨干；（二）法律、法规或规章对该岗位作出过明确要求的，如某些具有执法职责的岗位。

    用工单位应否承担用工责任

    用工单位常常会这样想，“劳务派遣员工与我单位没有劳动关系，使用派遣员工没有直接的劳动用工法律风险。”他们甚至认为，劳务派遣工是临时工，即使出现纠纷，将责任往派遣单位一推便可了事。这样的想法是错误的。

    依据法律规定，劳务派遣用工形式并没有减轻用工单位的法律责任。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。接受以劳务派遣形式用工的单位为用工单位。

    首先，《劳动合同法》第62条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。而这些义务，在标准的劳动合同关系中，是用人单位应当承担的责任。

    第二，《劳动合同法》第92条和《劳动合同法实施条例》第35条规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

    第三，《劳动争议调解仲裁法》第22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

    从这些规定来看，用工单位想用一句“劳务派遣员工和我没有劳动关系”企图脱身事外很难。现实中，派遣单位按照用工单位招聘录用直至解聘，如果发生了劳资纠纷，往往是用工单位自身原因的不少，还真难脱干系。

    另外，在有些情况下，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，用工单位与派遣员工有可能被认定存在事实劳动关系。如用工单位与不具有资质的派遣单位订立了劳务派遣协议；又如派遣单位与用工单位派遣协议期满，派遣单位没有与劳动者续订劳动合同，用工单位继续使用该派遣员工。该派遣员工主张与用工单位存在事实劳动关系，难免有被认定存在劳动关系的可能。

    如何签订劳动合同

    《劳动合同法》第58条第2款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。因《劳动合同法》对劳务派遣单位可否签订无固定期限劳动合同未作出规定，《劳动合同法实施条例》也没有规定，有人认为劳务派遣单位就不能签订无固定期限的劳动合同，不能适用无固定期限的劳动合同的相关规定。即使出现《劳动合同法》第14条的规定，如未签订书面劳动合同满1年的或连续签订两次固定期限劳动合同的情况下续签，也不应签订无固定期限的劳动合同。

    笔者认为，《劳动合同法》第14条是一般性规定；《劳动合同法》第58条是在“劳务派遣”章节中作出特别规定，这属于特殊规定。法律没有特别规定劳务派遣单位不能与劳动者签订无固定期限劳动合同，可遵守一般性规定。何况适用《劳动合同法》第14条规定也不违反第58条第2款规定的。因此，劳务派遣也应适用无固定期限劳动合同的相关规定。当然，是否一定签订无固定期限劳动合同，还得考虑派遣员工的意愿。

    另外，在针对无固定期限合同的争论中，很多人对于《劳动合同法》第14条中“连续”的如何理解感到头痛。连续工作的“连续”怎么算？两次签订劳动合同之间间隔多长才不算“连续”？其实，对于“连续”的问题，从劳动争议纠纷中的举证责任来分析就好理解了，而不必纠缠到底是多长时间才不算“连续”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议案件，用人单位负举证责任。劳动争议发生后，工作年限(或劳动关系）不“连续”（包括终止、解除和辞退等事实），需要用人单位举证的。如果用人单位不能证明不“连续”，就承担举证不能的不利后果，即为劳动者主张“连续”的请求会得到支持。由此，用人单位在劳动关系终止或解除时，应当注意办理终止或解除劳动合同的相关手续，包括签订解除劳动关系协议、出具终止或解除劳动关系证明、办理社保关系的转移等，才是解决“连续”问题的关键。

    如何处理同工同酬

    《劳动合同法》第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。如何理解同工同酬？

    原劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》对第46条说明，本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。可见，同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得相同的工作业绩。法律赋予劳务派遣工与用工单位的劳动者同工同酬的权利。但在用工单位无同类岗位劳动者时，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动报酬。即使有同类劳动者可参照，不同的职位、学历、工作年限以及用工单位的复杂的薪酬制度都会影响同工同酬的标准的判断。因此，现实中劳务派遣员工与用工单位的正式员工同工同酬的要求难以得到保障。

    （作者系同望律师事务所律师）