【内容提要】本文基于实证考察的基础上，对WTO背景下外资主体进入中国资本市场的路径选择和方式，以及所涉及的风险管理法律框架进行了全面和深入的分析，指出了外资主体进入中国资本市场所面临的公司法、证券法、外汇管理法、并购法等的法律困境，以及监管机构和司法机关等所存在的问题。
【摘 要 题】法学与实践
【关 键 词】外资主体/公司法/证券法/外汇风险/……
　　一、中国的入世承诺对外资主体进入的影响
　　在入世承诺中，中国正在逐步允许外资银行、合资证券公司和外资保险公司进入我国金融中介服务业。有人据此认为，中国开放了资本项目(实施资本项目可兑换)。我国政府承诺允许合资证券公司在中国境内依据其业务范围提供中介服务，这是一个具体范围的承诺，与证券、银行市场开放是两个不同的概念。(注：温建东：《加入世贸与外汇管理政策的调整》，《中国法律》2002年6月，第35页。)
　　中国证监会新闻发言人就中国加入世贸组织后证券业今后的发展问题特别指出：证券业开放与证券市场开放是两个不同的概念。前者是指允许外国服务提供者参与国内证券业务，属于WTO服务贸易范畴。具体来说，就是境外服务提供者进入我国市场，为中国居民以中国的本币投资中国证券市场提供的中介服务，不涉及资本的跨境流动(注册资本金除外)。而后者是指允许国外投资者自由买卖我国国内证券，导致资本的跨境流动，属于资本项目范畴，不在WTO协议之列。
　　世贸组织的宗旨之一是要削减非关税壁垒。世贸组织没有专门规范外汇措施的协定，因为这个问题不属于WTO讨论的范畴，而属于IMF协调的各国外汇收支平衡讨论的范畴。
　　资本跨境流动涉及的外汇管制不在世贸组织管辖的非关税措施之列，GATT第9条规定：“本协定不阻止一缔约方依照《国际货币基金组织协定》或该缔约方与缔约方全体订立的特殊外汇协定，使用外汇管制或外汇限制。”《服务贸易总协定》(GATs)第11条规定：“除在第12条(注：指在世贸组织成员出现国际收支困难或者困难的威胁的情况。)中设想的情况下外，一成员不得对与其具体承诺有关的经常项目交易的国际转移和支付实施限制。
　　1996年12月1日，我国向国际货币基金组织承诺接受基金组织协定的第8条款，实现人民币经常项目可兑换，外汇管理措施已符合货币基金组织的要求。朱ｒóｎｇ@①基总理在我国入世前夕曾表示：中国加入世界贸易组织后，不会马上开放证券市场，有待整顿好A股市场后，才能开放股市予外资参与。(注：《南方都市报》2001年11月9日。)如何完善我国的法律体系，使我国证券市场的健康发展，从而逐步过渡到证券市场国际化，和如何加强风险防范，免遭游资突袭，是我国加入世贸组织后，我国证券市场国际化的一个重要内容。
　　二、渐进路径选择：外资主体进入我国的两种方式
　　近20年来，国际投资主要以两种方式表现得最为突出，一是，直接投资于项目，如合资企业或独资企业。我国在过去20多年的吸引外资过程中，以直接投资生产与服务项目，举办合资公司或独资公司为主。二是，投资于外国证券市场。加入WTO后，随着我国资本市场逐步开放，国际资本将对我国的证券市场表现出越来越浓厚的兴趣。加之国际间的大趋势是致力排除国际投资的各种障碍，这更加促使对外资投资的激烈竞争。(注：Charles P.Oman,“Policy Competition for Foreign Direct Investment:A study　of Competition among Governments to Attract FDI”,OECD Dcvclopmcnt Ccntcr,March 2000.)采用投资于证券市场进入我国市场也主要体现为两种方式：实体方式与工具方式。
　　国际金融风险的教训，使得新兴市场国家在实现证券市场国际化过程中持更谨慎的态度。最近以来，人们更加重视放开资本市场在金融部门自由化过程中的辅助作用。(注：罗平编译：《货币可兑换和金融部门改革》，中国金融出版社1996年版，第149页。)但由于渐进式的和快速的金融自由化的不同利弊，和每个国家的不同国情，选择快速的还是渐进式的金融自由化的不同路径，是金融市场开放的重要变量。从我国现有的探讨来看，渐进路径应是我国的选择。

　　(一)实体方式：外资主体参股证券公司和基金公司
　　所谓“实体方式”是指，外资主体通过与国内的市场主体合资或者并购的方式，在国内建立一个经济实体进入国内证券市场的方式。我国已就中外合资基金管理公司和中外合资证券公司制定了条款。
　　中外合资基金观念的提出始于1994年，但取得实质性突破则在1997年中共中央、国务院颁布《关于深化金融改革、整顿金融秩序、防范金融风险的通知》之后。尤其是进入2000以来，中国证监会多次指出，要以超常规的思路发展机构投资者，促进中国证券市场日益规范化、国际化，尽早与世界接轨，并提出“扩大开放，加快市场的国际化”、“证券市场要全面与国际接轨”、“有限度地对境外投资者开放A股市场”、“引进合格的外国投资者”等政策精神，为中外合作投资基金营造了良好的外部市场环境。设立中外合资基金既是WTO协议的内在要求，也是中国基金业对外开放的必由之路。但是，由于《中外合资经营企业法》和《证券投资基金管理暂行办法》对于中外合资基金管理公司的设立均无明文规定，2002年颁布的《中外合资基金管理办法》出台后，相关设立审核程序才能正式启动。
　　2002年6月1日我国证监会颁布《外资参股基金管理公司设立规则》(以下简称《设立规则》)，7月1日生效实施。2002年6月25日，国泰君安证券股份公司与德国安联集团正式签署了合资经营合同书，在中国发起设立中外合资基金管理公司。这成为中国证监会6月1日发布《设立规则》后签订的第一份中外合资基金管理公司的协议。在该合资股权中国泰君安占67%，德国安联占33%。

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　　另据有关资料统计，截止2002年6月底，已经有20多家基金管理公司、券商、银行，投资公司等，就基金领域中外合资事宜签订了合作意向书或协议书。可是在设立规则出台后至今，据报道，中国证监会有关部门尚未收到一家拟设立中外合资基金管理公司的申报材料。这个情况的确让人感觉意外。除了在谈判合作双方最为焦点的敏感问题时，迟迟不能达成合意，一些法律问题也是障碍，例如，《公司法》和《证券法》等法律中的有关规定。
　　(二)工具方式：QFII、QDII、CDRs和A、B股合并的探讨
　　外资主体以“工具方式”进入中国证券市场是指，外资主体本身并不进入国内证券市场，而是凭借金融工具进入国内证券市场。QFII、QDII和CDRs和A、B股合并问题是现在我国证券市场探讨的热点问题之一。我国应采取一种“渐进路径”达到证券市场国际化和自由化，已基本上达成一种共识。但如何保持着这种渐进路径的平稳和有效，并在制度尤其是法律程序以及行政部门之间、行政部门与司法部门之间接口的落实，仍在探讨阶段。
　　我国大陆证券市场结构和制度框架同台湾和香港地区有着较大的区别，这也是中国大陆证券市场出现QFII、QDII和CDRs以及A、B股合并等制度探讨的重要原因之一。总之，“外资主体进入我国证券市场”、“国内主体走向国际市场”和“境外中资主体进入国内市场”必然是中国证券市场国际化的三个方面。我国证券市场存在着A、B股市场的分割，处于不同的发展阶段的香港、台湾和大陆证券市场的隔离，再加上中国大陆市场转轨时期自身特点，以及外资在WTO背景下的逐步市场准入，使得中国证券市场国际化的“渐进路径”更加复杂。
　　1.A、B股合并问题
　　B股市场是我国证券市场在现有外汇管理条件下的一次尝试，在当时的历史情况下，采取B股方式是适当的。自2002年1月开始，为了履行我国证券业入世承诺，中国证监会已先后发布实施了《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。
　　其后，沪深证交所也分别制定实施了《上海证券交易所境外特别会员管理暂行规定》和《深圳证券交易所境外特别会员管理规定》，规定突破了原来只有在境内从事证券业务的法人机构才能申请成为交易所会员的限制，为境外证券经营机构参与我国证券市场，尤其是B股市场交易，提供了规范依据和技术手段，是我国证券业对外开放的进一步发展。(注：《证券时报》2002年7月5日。http://rich.onlinc.sh.cn.)人们倾向认为，A、B股应随着市场化的发展而合并，业内人士认为回购应是A、B股合并的一条途径。
　　2.QFII、QDII和CDRs制度的选择
　　尽管QFII、QDII和CDRs制度探讨已有较长时间，但直到2002年4月份，中国证监会副主席史美伦女士仍明确指出Q制度推出尚没有时间表。(注：信息来源：青海证券数码证券网(2002/4/15)。)作为外资进入中国证券市场的管道，人们对于其优点已了然在心，但由于制度等方面的原因，他们仍停留在讨论中。
　　三、实体方式进入证券市场的法律困境
　　依据《设立规则》规定，外资参股基金管理公司设立的主要法律依据有《公司法》、《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和中国证监会的有关规定。外资参股基金管理公司的名称、注册资本、组织机构的设立及职责，应当符合《公司法》、《暂行办法》和中国证监会的有关规定。《设立规则》规定，中国证监会负责对外资参股基金管理公司的审批和日常监管。其主要的法律问题涉及如下方面：
　　(一)有关公司法的法律问题
　　1.发起人问题
　　自2002年7月1日起施行《外资参股基金管理公司设立规则》第4条规定“外资参股基金管理公司的组织形式为有限责任公司”。《外资参股证券公司设立规则》第4条规定“外资参股证券公司的组织形式为有限责任公司。”因为《公司法》第75条规定“设立股份有限公司，应当有5人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所……”。因此，中国证监会规定中外合资证券公司和中外合资基金公司的形式为有限责任公司。但是，随着我国加入WTO的外资开放的承诺逐渐实现 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录