关键词: 跨境破产 承认外国破产程序域外效力 主要破产程序 非主要破产程序 
内容提要: 本文在介绍承认外国破产程序域外效力的理论与国际实践的基础上，详细分析了我国在承认外国破产裁决上需要面对的问题，并就此提出有关立法完善建议。 
 
 
 一、我国《企业破产法》有关承认外国破产程序域外效力规定的解析 
   
  　 《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第5条第2款规定：“对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。” 
   
  　 上述规定在我国的立法中首次确定了承认外国破产判决、裁定的主要原则。同时，《企业破产法》第4条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”。所以，对外国法院的破产判决、裁定的承认，在考量《企业破产法》本条规定特殊适用条件的同时，还应当符合《民事诉讼法》中规定的对外国法院的判决、裁定承认的一般性条件与程序。 
   
  　 目前我国破产法这一规定的内容显然还不够具体，未能提供足以指导司法实践的可操作性规则。因此，需要对承认和执行外国法院的破产判决、裁定的特殊条件进行适合国情与国际惯例的研究解析，并且在最高人民法院有关《企业破产法》的司法解释中加以具体规定，笔者建议其主要内容可以包括： 
   
  　 （一）承认外国破产程序的优先顺序与审查标准 
   
  　 在实践中，有时会遇到不同国家对债务人同时或先后启动多个破产程序，并且均向我国提出承认其破产程序效力申请的情况，这时就需要确认承认不同外国破产程序的优先顺序与审查标准。笔者认为，鉴于我国《企业破产法》第3条在确定债务人破产案件管辖权时采用了住所地标准，为了与其保持逻辑上的一致性，我国法院在原则上应优先承认债务人住所地所在国开始的破产程序的域外效力。此后，如果非债务人住所地所在国的破产代表申请我国法院承认该国的破产裁决，在依法应予承认的前提下，原则上不得给予其多于债务人住所地所在国之破产代表所得到的救济权利，除非其能证明这种限制是不公平的。 
   
  　 在债务人住所地所在国的破产法不主张该国的破产程序具有域外效力，或债务人住所地所在国尚未开始针对债务人的破产程序时，我国法院可以承认非债务人住所地所在国开始的破产程序的域外效力。而在债务人住所地所在国的破产代表申请承认该国破产程序的域外效力，并获得我国法院承认后，应修改已经给予非债务人住所地所在国的破产代表的各项救济权利，使其原则上不得多于债务人住所地所在国破产代表获得的救济权利，除非其能证明这种限制有不公平之处。 
   
  　 （二）外国破产程序域外效力的承认方式与溯及力 
   
  　 在对外国破产程序域外效力的承认方式上，有的国家规定无需启动本国法院程序，在立法或司法实践中直接承认外国破产程序在本国的效力即可。但我国的立法与此不同。依据《企业破产法》的规定，我国承认外国破产程序的域外效力，需要启动本国的法院承认程序。而对这种承认裁定是否具有溯及力，即能否约束在外国破产程序开始后、得到我国法院承认前，在我国境内发生的债务人对财产的处分行为与债权人的个别受偿行为，立法没有提及。 
   
  　 依据一般之法理，承认外国法院的裁决就是承认其所确定的法律关系。既然这种法律关系是依据外国破产裁决产生的，对其承认的效力自然应当溯及至裁决生效之日，即法律关系产生之日。 
   
  　 但如确认对外国破产裁决的承认具有溯及力，则债务人在外国破产程序开始后仍对我国境内债权人清偿债务的，那些善意债权人的受偿利益就可能由于清偿无效或可以被撤销而受到损害，这是有失公平的。不过另一方面，从债务人外国破产程序开始，到外国破产代表使该破产程序开始的裁决在我国法院得到承认，必然有一定的时间差。如果对此时间差中债务人的个别清偿行为或财产处分行为等完全不加干涉，又难免会出现破产欺诈行为或偏袒性清偿行为。由此出现保护本国债权人正当权益与强化跨境破产合作、避免债务人等的欺诈行为之间的冲突。这一矛盾即使是在跨境破产问题上合作水平较高的各国也同样存在。 
   
  　 综上，笔者认为，在跨境破产的国际合作没有对此冲突形成一致的解决办法或国际惯例时，我国可以考虑从以下两种方案中择一解决这一问题： 
   
  　 第一种方案是否认对外国破产程序开始之裁决的承认有溯及力。同时，在我国没有建立授权法院给予外国代表临时救济权力的制度前，为了保障公平，可以采取对外国破产程序裁决从速承认的原则。本方案可以优先保护我国债权人的利益，并且与《跨境破产示范法》的默示规则保持一致。 
   
  　 第二种方案是，确认对外国破产程序开始裁决的承认有溯及力，但善意 [1]债权人的受偿可以豁免于此溯及力之外。对债权人是否为善意的举证责任，由外国破产代表承担。本方案虽然有些“超前”于跨境破产国际合作的目前阶段，但更为公平，也更有助于破产法公平清偿之核心价值的实现。 
   
  　 （三）依据国际条约或互惠原则的审查 
   
  　 1．依据国际条约进行的审查 
   
  　 根据《企业破产法》的规定，审查外国破产裁决的依据是国际条约或互惠原则。由于我国尚未缔结或参加任何承认外国法院破产裁决的国际公约，所以此处的国际条约主要指我国缔结的民商事双边司法协助条约。截至2006年8月14日，我国已与法国、波兰等30多个国家 [2]签订有已生效的民商事双边司法协助条约，其中与新加坡的司法协助条约不包括互相承认法院裁决。对于上述国家法院的破产裁判，我国法院应按照条约中规定的条件审查是否承认外国破产代表提出的承认外国破产程序域外效力的申请。审查条件一般包括：第一，合适的管辖权；第二，裁决的终结性与执行力；第三，审判程序具备最基本的公正性；第四，在我国无冲突裁决或诉讼；第五，公共秩序保留。对上述五个条件，笔者在本部分只分析前两个条件的解释问题。第三个审查条件在承认外国破产裁决时没有特殊意义，因为破产程序本身不是一个审判程序，而对破产程序本身的公正性要求可以列入公共秩序保留的范围。第四个条件依据破产程序优先适用的原则就可以解决。第五个条件将在后文中另行论述。 
   
  　 第一项审查条件是“合适的管辖权”。《企业破产法》没有具体规定承认外国破产案件裁决时的管辖权条件。目前，各国普遍承认的具有完整域外效力的破产程序，仅限于债务人主要利益中心所在国法院或其住所地所在国所启动的破产程序。据此，一般情况下，我国可以只承认债务人住所地所在国开始的破产程序具有域外效力，这既符合国际破产合作的精神，也符合《企业破产法》中破产案件由债务人住所地法院专属管辖的规定。但在特殊情况下，如债务人住所地所在国的破产法不对外主张其域外效力，即主要破产程序不具有域外效力时，也应当考虑承认债务人营业场所或财产所在国开始的辅助程序的域外效力。 
   
  　 第二项审查条件是“裁决的终结性与执行力”或裁决“发生法律效力”。如前所述，考虑到承认外国破产程序域外效力的特殊目的和要求，所谓裁决具有终结性与执行力或曰“发生法律效力”，应解释为发生破产程序开始的效力，并不限于已经作出破产宣告。因为在破产程序的启动上，案件受理裁定的法律效力与破产宣告的裁定完全相同，都会产生剥夺债务人对财产的管理与处分权，转由管理人控制债务人的事务及财产，禁止债权人、债务人的个别清偿行为，中止针对债务人的诉讼等效力。如果狭隘地将破产案件受理裁定排除在具有终结性或执行力的裁决之外，不承认其域外效力，将无法防止在案件受理至破产宣告期间内债务人的欺诈逃债和债权人的个别受偿行为，使得跨境破产案件的国际合作在最关键的方面失去效用。 
   
  　 2．依据互惠原则的审查 
   
  　 对于没有与我国签订生效的民商事双边司法协助条约的国家，《企业破产法》规定人民法院应按照互惠原则进行审查。是否存在“互惠”一般是依据先例认定的，而在没有先例时如何认定就需要研究了。我国的立法与司法解释从未对“互惠原则”作出过明确定义，或指明其评判适用方式。国际私法学者根据对最高人民法院一个批复的研究，认为我国采取的是在没有相反证据时推定不存在互惠的态度。 [3]如果上述推断成立，在承认外国破产裁决时，何种事实可以构成“相反证据”就显得非常重要。 
   
  　 从各国的司法实践看，在承认外国破产程序域外效力上的“互惠”，一般是指本国破产程序的域外效力在相同情况下也会得到该外国的承认 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录