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2009：创业板的诱惑与法律风险

2010/7/21 字体：大 中 小 来源： 作者：

       ———律师对创业板公司和创投企业的忠告 

       请注意，风险在这！ 

      ———访深圳华商律师事务所资深证券律师、合伙人何贤波 


　　到创业板上市的公司，大多数为家族私人企业，因此严肃公司治理将是你首要面对的问题。一个著名的案例足以警示后来者：2004年11月，创维集团老板黄宏生因挪用4800万元在港被起诉，指控罪名是“盗窃公司资产”，并最终获6年监禁。
　　那么，对于新晋的创业板公司来说，到底需要警惕什么呢？
　　记者：何律师，针对一家创业板上市企业可能存在的营运风险，律师能提前做些什么？
　　何贤波：律师必须让企业认识到风险防范和控制的重要性。具体来说，可以从以下几方面着手：
　　首先，律师应影响企业树立法律风险防范意识。顾问律师通过举办讲座、培训等方式，培养企业领导层的法律意识、强化法治化管理与风险防范理念，提高企业员工的法制观念和建立依法经营的企业文化，增强员工识别法律风险的能力，使律师服务的企业形成“法律是一种管理资源”的现代企业理念。
　　其次，律师应协助企业建立健全企业法律风险防范机制。律师应真正参与到企业的生产经营当中去。包括建立和完善企业规章制度，以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。理顺企业重要事项有章可循，杜绝因规章制度不健全引发法律风险。
　　第三，律师应经常对企业从法律风险的角度进行诊断和评估。律师应定期或不定期地对企业的全部或者某一领域的业务进行审查，指出存在的法律问题，预测潜在的法律风险，提出排除风险的方案，进行法律诊断是企业防范法律风险的有效手段；对于已经发生的事实进行事后判断，并提出相应的整改方案；适时对日常经营管理活动进行监控，帮助企业安全排除或避开事业发展过程中的法律暗礁，从而提高企业内部运营效率，减少或避免企业违规操作和诉讼案件的发生。
　　记者：2004年6月，中小板推出不久，首批上市公司就暴露出多件“绯闻”，比如说江苏琼花违规理财未披露，威尔科技将募集资金用作归还银行贷款，伟星股份信息披露违规，以及公司其他一些被媒体指责通过关联交易转移利润的案例。这些案例表明，信息披露、关联交易、利润操纵等问题亦是创业板上市公司面临的法律风险，律师能对其做什么？解决的根本方法是什么？
　　何贤波：我认为律师能做的工作有三个方面：
　　项目律师应对拟上市企业进行法律特别是证券法律规定的专业培训，让其明白该怎样做；项目律师应对拟上市企业进行必要的辅导与培训，加强企业的自律意识；项目律师应立场坚定，恪守职业道德与执业纪律，按照法律的相关规定，审慎尽职地做好中介法律服务工作。
　　根本的解决之道也有三个：
　　首先，对拟上市公司进行内部治理。在进行必要辅导与专业培训同时，应依照上市公司的要求与条件，对拟上市公司进行内部治理，建立符合上市公司要求的制度特别是规范的内控制度，从根源上保证上市公司的规范性。
　　其次，加强对中介机构的外部监管。在实践中，的确存在某些会计师事务所及相关的中介机构责任心不强、风险意识淡薄、执业工作粗糙等问题，除了中介机构应不断提高自己的职业道德素质和执业水平外，主管部门(如财政部门、证券管理部门、行业协会等)应加大监管力度，对中介机构违反职业道德或失职行为，决不姑息迁就。
　　还有，应加强信息披露监管。持续的信息公开制度有利于消除证券市场信息的不完全和不对称，抑制内幕交易和欺诈行为，实现证券市场的透明和规范。在当前的情形下，监管部门的严格监管是实现信息披露真实性的有效手段，为了提高上市公司信息披露的及时与客观性，应从制度上加大信息披露的频率，例如采取季报披露制度等。
　　记者：创业板上市流程是否与A股上市流程有不同？具体在哪几个方面？
　　何贤波：证监会将设置专门的创业板发行审核委员会，即与现在运行的主板市场发审委分开。这是因为创业板上市公司的商业模式和主办公司商业模式不同，如果放在一个发审委一起来审核，各方面的条件、审查的重点等方面都不尽相同。至于创业板的发审委究竟是安排在交易所还是证监会，会里目前还没有最后确定。
　　此外，发行审核过程中将强化保荐人作用，加大市场约束。即强化保荐人的尽职调查和审慎推荐作用，在企业成长性、自主创新方面，要求保荐人出具专项意见；保荐人应督促企业合规运作，真实、准确、完整、及时地披露信息，督导发行人持续履行各项承诺，并要求保荐人对发行人发布的定期公告撰写跟踪报告。对于创业办企业的保荐期限，新出台管理办法要求创业板上市保荐人在发行人上市后三个会计年度内履行持续督导责任。
　　记者：依照您的经验，目前各中小企业上市并购等法律体系中，最成功或者最完善的是哪些国家？他们成功的主要经验是什么？您认为哪些国家的经验值得中国学习？
　　何贤波：美国的纳斯达克可以被认为是成功的创业板市场典范，英国的AIM相对而言也较成功。美国的纳斯达克的成功主要是得益于其做市商制度和严厉的监管制度，突出体现为2002年《萨班斯法案》。英国的AIM情况较为特殊，在AIM上市是不需要监管部门的审批的，AIM成功的经验主要是得益于其独特的保荐人制度和成熟的机构投资者队伍。
　　我们总结的经验是：
　　一是培育本土的上市资源，培训、推动有潜质的企业上市、利用这一资本市场。在前期，包括交易所、中介机构、保荐人都到各地去寻找企业资源，进行辅导，瞄准创业板进行后备资源的培训。
　　二是针对准入的门槛进行比较合理的设计。比如在财务指标上两年盈利怎么样，一年盈利怎么样，公司必须要存续三年以上，上市后的股本规模要达到三千万以上，实际上就是对企业的规模、对企业的盈利模式、盈利能力都提出了一定的条件，保证上市的企业有一定的基础。
　　三是为了防止企业上市后的信息不透明、公司治理出现问题及恶性炒作等问题，强化监管措施。特别是强化了对交易方面的监管，强化保荐人对公司的持续督导的责任；同时，在交易的方式方法上也采取了一些措施，以防止上市后的爆炒、操控等问题。
　　四是不将创业板变成某一个行业的板块，证监会的管理办法只规定了一些财务指标和公司治理方面的要求，但是它对所有的行业基本上都是敞开的，所以它不会过分地集中于某一个单一的行业，以至于那个行业出现问题板块就不行了，规避了这种情况的发生。

创投企业在“高度风险”前须保持冷静 


深圳华商律师事务所 孙阳

　　案例描述
　　广西一个高新技术股份有限公司(简称“A公司”)于2008年初进行私募融资，通过增资扩股和股权转让，引进了两家内资VC企业和两个境外VC投资者。公司计划在私募后于2009年初申请在深圳证券交易所公开发行股票、上市。私募时，除聘请了具有证券业务资格的注册会计师事务所负责审计外，并没有聘请中介机构。但是，在私募完成后筹备上市时，发现若干可能构成上市障碍的法律问题。
　　问题1：股权变动存在重大法律瑕疵
　　在筹备上市时，律师开始对A公司进行尽职调查。
　　A公司的前身是一家中外合资经营企业，外方股东是“香港天空实业公司”(化名，下同)，中方股东是“广东金属装饰公司”；A公司后经批准，变更为外商投资的股份有限公司，工商变更登记后的外方发起人股东是“香港天空实业有限公司”，内资发起人股东是“广东金属实业有限公司”等。
　　“香港天空实业公司”与“香港天空实业有限公司”只差“有限”两个字，同样“广东金属装饰公司”与“广东金属实业有限公司”在名称上也相差不大。在A公司历次变更的批文和工商变更登记资料中均没有反应出“香港天空实业公司”与“香港天空实业有限公司”之间、“广东金属装饰公司”与“广东金属实业有限公司”之间，曾经就A公司股权发生过转让；在一些文件中还有这样的表述：“香港天空实业有限公司”(原“香港天空实业公司”)，“广东金属实业有限公司”(原“广东金属装饰公司”)。初步判断，“香港天空实业公司”与“香港天空实业有限公司”，“广东金属装饰公司”与“广东金属实业有限公司”，似乎是公司名称变更。
　　但是，律师深入调查后发现，“香港天空实业公司”是一个2003年成立的非法人独资企业，而“香港天空实业有限公司”是一个集体企业，而“广东金属实业有限公司”是一个私人有限公司，也不存在主体变更、延续关系。
　　尽职调查得出的结论：A股份公司在股权变动的历史沿革方面存在重大问题，直接导致后续的一系列股权转让和增资扩股的合法性都存有疑问。
　　律师点评和建议：
　　法律尽职调查(LegalDueDiligence)是控制风险的必要手段和重要环节，应通过法律尽职调查将风险控制在可以接受的范围，不承担不必要的风险。
　　在上述案例中，如果对投资A公司的VC企业和个人风险投资者聘请律师对公司的历史沿革进行法律禁止调查，完全可以及早发现其法律瑕疵，避免作出错误的投资决定。
　　如果准备通过被投资企业上市后出售股份的方式退出、获利，VC企业的法律顾问在尽职调查时，还必须对照拟上市地的上市规则的要求，分析判断拟投资企业上市的法律可行性。
　　对于成立时间相对较长的企业，历史沿革、股权变动等方面的法律关系可能会比较复杂，尽职调查应有所侧重，通过展开全面调查设法找出隐藏的风险问题点。
　　此外，VC企业应当建立完善的项目选择机制。项目选择是风投业务链条的第一个环节，应当聘请有经验的律师参与项目的初审评估、后续论证。
　　问题2：私募融资方案设计失误
　　A公司在私募时，通过原股东出让部分股份和增资的方式引进了两家境内知名VC企业和两个境外投资者。
　　对比后者会发现，融资前A股份公司的原5个股东，有2个股东退出，剩3个股东；在私募融资后，原股东的 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录
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