一、商业方法专利概述

    1、商业方法的专利保护

    一般意义上的商业方法，是指从事商业活动的方法，如商业理念、管理方法、商业模式、营销方法等，在专利法意义上属于智力活动规则，虽然也属于人类智力劳动成果，但因缺乏技术的因素，因此被专利法排出在外，可以寻求商业秘密、著作权等形式的保护。如1908年美国第二巡回上诉法院对Hotel Security Checking Co. vs. Lorraine Co.一案的判决，认为原告的餐馆记帐的商业方法不能受到专利保护。

    而商业方法专利（Business Method Patent,BMP）意义上的商业方法，伴随着计算机软件系统和集成技术的发展，尤其是互联网技术和电子商务活动的发展表现出全新的含义。对此，学界和立法界虽无准确定义，但综合各家看法以及目前国内外的申请案例情况，大致可将其归结为以下要件：

    （1）其实质性创新之处在于从事某种商业活动的方法，而不是实现这种方法的具体软件技术。如：花旗银行的《执行贷款与负债申请的联机审批系统和方法》、《用于实现银行卡交易的方法和系统》。

    （2）其权利要求以技术方案的形式表现，满足传统专利法上对客体的基本要求。（3）可广泛地重复应用于工业和商业活动。

    可见，商业方法专利将专利的保护范围从传统的工业产品生产领域（工业产品的发明、实用新型和外观设计，与工业产品产品相关的生产制造方法、实用方法、工艺方法等）扩展到商业贸易和服务领域。虽然商业服务本身目前并不能获得专利保护，但以技术方案的形式表现的实现商业服务的方法已经纳入了专利保护的视野。

    这种范围的扩大，本质上还是沿着知识产权制度的目的出发，是在新的社会和技术条件下对该目的的阐释和延伸，具有其必然性。其具体实现过程是在技术和商业实力强大的跨国公司的强力推动下，国家不得不顺应的一种趋势。

    2、计算机软件的专利保护

    商业方法专利与计算机软件密不可分，实际上几乎都是通过软件技术获得实现该商业方法的技术方案，并对该技术方案进行专利审查。因此，商业方法专利的突破，是从计算机软件的专利保护获得突破开始的。

    对于计算机软件的法律保护，通过现有的著作权、商业秘密等制度均可实现。但是，通过专利制度保护计算机软件已成为一种日益明朗的趋势，是因为计算机软件具有以下特点：

    （1）计算机程序本身的特殊性。作为技术发展的产物，其价值本就不在于其代码表达，而在于其必须依赖相关设施执行后产生一定的实用功能和技术效果。因此，其不同于传统作品通过其表达本身的存在就能直接使人类受益。即使我国将软件列入作品保护，但还是在《计算机软件保护条例》第22条规定，“中国人向外国人许可或转让著作权的，应遵守《技术进出口管理条例》的规定”，说明国家十分看重软件所包含的技术方案和技术信息。

    （2）随着手段的提高，在计算机软件领域不正当地利用他人的劳动成果形式，或称广义的“侵权行为”，日益从简单的全部目标代码复制、抄袭部分代码或进行等同替换、进行反汇编等形式，发展到利用他人软件中解决问题的思想、方案，以相同或不同的计算机语言编码实现，从而规避对表达形式的侵犯。

    （3）随着技术的发展，在人的智力劳动对一个软件的贡献中，进行具体编码所占的比重急剧下降，而提出利用软件和相应的执行设备解决某个技术问题所采用的思想、程序结构、观念、技术方案(以下统称为“思想”)等所具有的价值迅速上升。在现实生活中，软件总体设计师与具体编程工程师在素质要求、地位、薪水、影响力和贡献等方面的差异即为明证。这也是世界技术发展的必然趋势。

    （4）软件伴随技术而生，必然始终并日益紧密地与社会生产力相联系，从而与作为单纯感性意识产物并作为上层建筑一部分的传统文学艺术作品分道扬镳，在法律保护领域上的本质差异会日益明显。一些国家将单纯保存于介质上的软件纳入专利保护范围即是征兆。

    专利权的保护使得计算机软件找到了真正法律保护的归宿，也使得以技术方案体现的软件设计思想得到了最大限度的保护。国内法律法规、国际条约均承认对计算机程序的法律保护，使得软件权利人对软件开发所投入的智力劳动得以突破其表达形式，将智力劳动精华的核心以绝对权的形式得到确认。

    当然，专利法对软件的保护也是有条件的，除了应当满足专利法等法律法规对技术方案授予专利权的形式和实质性条件之外，往往还附有以下条件：

    （1）程序必须与一定的硬件相结合(即属于包含程序的装置)形成技术方案，实现一定的实际功能，并达到一定的技术效果。单纯的程序，或者单纯存储程序的介质，被认为属于智力活动规则和方法，尚被排除在专利保护之外。

    但是必须指出的是，这种观点仅仅是一种通常的理解，中国的专利法、专利法实施细则以及审查指南中，均无如此明确的规定。《审查指南》第九章“涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题”规定，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。但是，如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。可见根据《审查指南》的表述，只要是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果的发明，即使其就是一个计算机程序，同样可授予专利权。所谓计算机程序本身不能获得专利，应该理解为计算机程序的表达不能获得专利保护，其原因一是因为已有著作权法进行规定，二是因为仅仅从表达本身确实缺乏专利技术方案所应有的技术因素。

    但是，这仅仅是理解和阐述上的侧重点问题，如果将注意力集中在计算机程序的“代码”与“算法”等计算机程序自身的特点上，可能会得出不能得到专利保护的结论，而如果将注意力集中在将计算机程序视为一种解决问题的“方案”，就会发现并无专利保护的障碍。

    （2）包含程序的装置所实现的功能不能仅仅是一种智力活动(如单纯数学运算，商业经营管理模式，或按照已知方法求解物理量)，或不具有技术意义(如仅具有美学意义的音乐、图画程序)，也不能是依赖人的智力劳动才能实现其功能的装置(如根据交警对现场的判断进行的违章处罚系统)。

    （3）不具有技术意义的思想，如算法、数学模型、概念等，依然不属于专利法保护的技术方案范畴。

    尽管有以上限制，但对于大部分软件而言，其设计思想都能纳入专利保护范围。在专利法发展过程中，保护范围不断扩充是个明显趋势。实现这个趋势，主要通过两个途径，一是不断缩小法律强制性排除保护范围，如从自然界分离的物质、化学物质和药品、微生物品种、直接作用于人体的电磁医疗器具等，都是突破限制范围成为了保护对象；二是不断扩大专利法中技术方案的内涵，如核苷酸及氨基酸序列、某物质用于制备治疗某疾病的药品的应用，同时包括计算机程序。

    当前，包含计算机程序的专利一般应当是发明专利，而实际上在这些发明中，真正的技术方案就是通过程序来实现的，审查其新颖性、创造性实际上变成审查程序的新颖性、创造性，硬件往往成为单纯为了满足专利的实用性要件而做出的要求。之所以出现这种状况，是基于这么一种认识的盛行：对计算机软件技术，很难找到解决问题的技术思路和方案，而实现这些思路和方案的计算机编程就显得是很简单的工作了。可以预言，随着专利制度的发展，对于包含计算机程序的专利技术方案中硬件的要求将越来越淡化，欧、美、日等国专利局承认的“计算机可读介质”专利，将单纯存储计算机程序的介质也视为能实现一定技术方案的装置，这种概念将越来越成为计算机程序专利保护的主流，并将对硬件的要求降至最低限度，乃至于取消。

    根据我国知识产权局发布的《审查指南》的要求，对包含计算机程序的发明，应当在说明书中清楚完整地描述计算机程序的设计构思、技术特征及实施方式，附图中应当包含计算机程序的主要流程图，但无需提供源程序[1]。这样，只要说明书中对程序流程的描述足以使本领域技术人员能够编写出相应的程序，而无论使用什么计算机语言，编制的程序是简练还是繁琐，都认为是符合专利法要求的充分公开。在涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书中，可以根据说明书中描述的计算机程序设计构思和主要流程图，用自然语言将技术方案写成产品或方法。这样，只要该整体方案中，计算 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录