《法学研究》2012年第4期 
【摘要】在风险社会的语境中，知识产权法是一种制度文明，也是一种可能存在的制度风险。诸如文化风险、生态风险、基因技术风险、网络风险等，主要是知识产权制度的“内生性”风险。如何克服现行知识产权法律制度和法律秩序的先天性缺陷和潜在危机，提高风险意识，增强风险识别能力，寻求风险治理机制，是国际知识产权界共同面临的时代问题。知识产权制度风险的法律治理必须秉持价值理性与工具理性统一、权利观念与责任观念统一、法律控制与技术规制统一等理念，并通过传统知识保护、公共领域保留、开放存取及知识共享协议、知识创新奖励等制度的替代和补充，形成一个应对风险社会的观念体系和制度系统。这是应对知识产权制度风险的法律举措，也是实现知识产权制度价值目标的法律变革路径。 
【关键词】风险社会；知识产权；制度化风险与技术性风险；法律控制 
【写作年份】2012年 


【正文】 

一、风险社会理论中的知识产权问题 

风险社会研究是当代哲学社会科学的重要理论构成。1986年，德国学者乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中首次在学理上提出了“风险社会”的概念。贝克认为，人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险。西方社会中主导性的经济制度、法律制度和政治制度不仅卷入风险制造，而且参与了对风险真相的掩盖。现代化正在成为它自身的主题和问题，因此变得具有反思性。[1]该学说后来通过英国学者安东尼·吉登斯、斯科特·拉什等人的发展，[2]形成了一个影响深远的学术理论。由此，风险社会引入了20世纪后期和21世纪社会科学界的新语义范畴，风险社会问题成为一个跨国际、跨世纪、跨学科研究的重要领域。在风险社会理论中，风险社会这一概念并不是社会发展类型的某一历史分期，也不是某个具体社会和国家的现实发展阶段，而是对当今人类时代问题的理论概括与形象描述。具体说来，现代风险具有以下特征：（1）风险的内生性。人为风险越过自然风险成为风险的主导内容。伴随着人类的决策和行为，诸如工业制度、法律制度、技术和应用科学的运用，产生了新类型风险，即制度化风险和技术性风险；[3]（2）风险的全球性。风险社会是一种“全球风险社会”，风险的空间影响超越了地理边界和社会文化的边界。风险的全球性伴生于全球化的浪潮。正如吉登斯所言，“在全球化的时代里，风险的影响被普遍化了。”[4]贝克将风险的全球性归结为人类文明决策运用所导致的“全球性”后果[5]；（3）风险的多样性。作为人为风险，其孕育与发生受到人文、社会、经济、政治等多种因素的影响。可以说，“风险是多元的”。[6]基于社会理性与科学理性的“知识断裂”导致了现代性的诸多负面性，从这个角度出发，贝克提出知识经济就是“风险经济”，知识社会也就是“风险社会”，并将风险分为经济风险、政治风险、文化风险，在此基础上还提出了“信任风险”。[7] 

对风险社会问题的法学研究，其重点是法律制度与法律秩序。“法律制度的价值和意义就在于规范和追寻技术上的可以管理的哪怕是可能性很小或影响范围很小的风险和灾难的每一个细节。”[8]而法律秩序则是法律制度实行和实现的效果，即社会生活基本方面的法律和制度化。现代社会是法治社会，制度风险及风险法律控制是风险社会法学研究理论的基本内涵。 

知识产权是历经三百多年成长的制度文明典范。但在风险社会理论的语境中，这种制度文明可能成为一种制度风险。这种风险具有“人为的不确定性”，其原因来自人自身，即是由现代性的推进所引致、造就的人对自身的威胁。[9]知识产权是激励和保护知识创新的法律，亦有现实或潜在的制度风险，它或是“技术—经济”或法律决策导致的风险，或是法律所保护的科技文明本身所带来的风险。[10]质言之，知识问题是现代性风险的根本成因，制度选择的实质是基于风险的决策。如果说“风险就是知识中的风险”，[11]那么我们也可以认为，风险社会中的知识产权即可能存在风险。风险社会的知识产权问题研究，主要涉及以下几个方面： 

1.知识产权决策的制度化风险。风险社会中的风险的涵义依赖于这样的一个事实，即文明的决策可能触发全球化进程中的一系列问题和一连串的风险，[12]直言之，“风险以决策为先决条件”。[13]东西方国家对知识产权制度的选择有着不同的历史背景。发达国家的知识产权制度虽不乏法律移植的结果，但实质上却是“法律变革和广义立法的一种表达方式”，[14]既是基于自身发展的需要，又有相当基础的文化传统。而对于发展中国家而言，知识产权立法则没有制度传承，也缺乏文化土壤，外力强加的法律移植往往带来法律实施效益不足的“风险”。在当今国际贸易体制中，知识产权保护的国际环境发生很大变化，所有国家包括发展中国家都必须按照国际公约规定高水平地保护知识产权。发展中国家缺乏发达国家所经历的知识产权保护逐步提升和缓慢过度的成长期，因而政府对制度构建准备不及，其政策运用经验不足，同时社会缺乏规则意识，形成“对制度性的规则的制度化违背”。[15]这即是规则“运转失灵的风险”，其结果使得保护创新的风险“制度化”转变成“制度化”风险。[16] 

2.知识产权客体的技术性风险。风险社会是一个高度技术化的社会，科学技术的高度发展既是风险社会的特征，也是风险社会的成因。现代社会中的风险是“被制造出来的风险”，是由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险。[17]马克斯?韦伯形象地指出，人类在不久的将来注定会生活在“技术知识的囚室”。[18]知识产权制度具有鲜明的现代化特征，立法者总是意图通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。现代知识产权法保护的网络技术和基因技术，是知识革命中最具有代表性和影响力的时代技术。对以私权形式存在的网络版权和基因专利给予尊重和保护是必要的。这种对知识体系和技术性知识的信任是人们在风险社会中获得和持有本体性安全的基础和保证。[19]但是，风险与信任是交织在一起的，且两者都与现代性有关。从“反思的现代性”出发，对知识产权所保护的先进技术仅为信任是不够的。知识技术本身的有限性即是一种风险：一是权利边界冲突带来的风险。例如在网络版权领域，专有权利与公共领域的界定、数字内容与传播技术的关系、智力成果与传统文化资源的联系等，都是网络技术带来的法律问题或者说社会风险。二是技术独占使用带来的风险。例如在基因专利领域，对基因食物、基因药品以及动植物基因乃至人类技术基因的开发、利用，都会导致人类本身以及人类生存环境的变化。这种变化主要是改善和进步，但也寓含着负面效应。 

3.知识产权运作的全球性风险。经济全球化、科技全球化、信息全球化乃至治理机制的全球化，不可 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录