一 、引言
一般而言，商标许可合同终止后，被许可人停止使用被许可商标，被许可商标上积累的商誉归许可人所有。[1]这已经是商标法领域的基本共识。[2]在这一共识下，似乎并不需要对商标权人与被许可人如何分配许可期间累积的商誉做深入的讨论。
不过，今年格外引人注目的“王老吉”商标许可纠纷案给我们提供了重新审视这一共识的机会。[3] 该案中，广药集团拥有“王老吉”商标，生产绿色纸盒包装的“王老吉”凉茶。广药集团和加多宝公司签署商标许可协议，授权后者生产红色罐装的“王老吉”凉茶。依据许可协议，广药不得生产红罐凉茶。两种凉茶的配方并不相同，口味自然不同，有不同的消费群体。红罐凉茶的配方是加多宝公司的商业秘密。经过多年的经营，加多宝公司销售的“王老吉”红罐凉茶在中国市场上取得了令人震惊的商业成功。不料，2012年，广药和加多宝之间的商标许可意外地提前终止。广药集团实现对凝聚了巨大商誉的“王老吉”商标的完全控制。对商标的推广做出巨大贡献的加多宝公司于心不甘，于是另辟蹊径，宣称自己对红罐凉茶的包装装潢享有反不正当竞争法意义上的权益，同时在产品广告中隐晦地提醒消费者“加多宝”红罐凉茶和当初“王老吉”红罐凉茶之间的替代关系。[4]加多宝的这一策略实际上从两个途径分享许可过程中创造商誉：其一，主张自己对被许可商标附着的商品的包装装潢享有独立的权利；其二，在产品广告中间接地宣传新旧商标之间的替代关系。这两个问题在商标许可中具有普遍意义，因此值得研究。
本文的研究以“王老吉”案引发的商誉分享问题为出发点，但又不局限于案件本身。本文首先简要讨论反不正当竞争上“包装装潢”的未注册商标属性及其显著性，在此基础上分析被许可人在被许可商品上通过为“包装装潢”建立独立商誉的可能性及其限度。接下来，分析了商标许可终止后被许可人不得继续搭被许可商标便车的附随义务，并从消费者利益保护与经营者表达自由这两个角度论证这一附随义务的合理性。
二、知名商品的包装装潢的显著性
讨论商标许可终止后的商誉分配，从“知名商品特有的包装装潢”的显著性谈起，可能让人有些意外。之所以从这里切入，是因为先澄清反不争竞争法保护知名商品的特有名称和包装装潢的立法目的，对于理解知名商品的包装装潢所对应的权益的归属，至关重要。
“知名商品特有的包装装潢”之所以受到反不正当竞争法的保护，本质上并非因为该包装装潢本身是一项智力成果，而是因为该包装装潢通过使用起到了区别产品来源或标示产品品质的作用。[5]如果不对该包装装潢提供类似于未注册商标的保护，将导致消费者混淆。这一点应该已经成为中国学术界的主流意见，体现在最高法院关于《反不争竞争法》的司法解释中。[6]《反不正当竞争法》和相关司法解释之所以强调“知名”，是因为达到知名的程度后，大概法院才有信心认定该包装装潢具备了商标法意义上的显著性。[7]
中国学术界有少数意见将反不正当竞争法对包装装潢的保护，视为是对一种智力成果来保护。[8]这一意见如果投射到“王老吉”案中，就可能会强调加多宝公司对于红罐凉茶的包装设计的智力贡献，从而主张对该包装装潢享有反不正当竞争法上的权益。如此解释包装装潢的反不正当竞争法的立法目的，则很难理解为什么包装装潢必须知名才受到保护。[9]同时，也很难解释，在外观设计的专利保护和版权保护之外，为什么还要单独的法律来保护知名的外观设计。为避免陷入这一误区，在判断反不正当竞争法上的包装装潢权益归属时，法院应当坚持未注册商标的保护思路，而不是智力成果归属的思路。
具体到“王老吉”案，红罐包装本身是否具有商标法意义上的显著性，本质上是一个事实问题。在司法认定之前，原本并无确定答案。不过，本案中的红色包装的构成要素过于简单（红色底色加黄色商标字体的组合），在脱离“王老吉”商标的情况下，可能难以起到标识产品来源的作用。因为饮料行业普遍使用红色包装（比如，和其正凉茶、可口可乐、红牛饮料等）， 这导致某一企业的红色包装获得显著性的可能性大大降低。
在本案中，加多宝曾经取得过所谓的红色包装的外观设计专利权。[10]在有些人看来，这一事实表明，加多宝为红色包装的设计做出过智力贡献，可能有助于证明红色包装的显著性。这一意见没有说服力。如前所述，《反不正当竞争法》保护包装装潢，并非保护设计者的智力贡献。一项包装装潢是否取得专利保护，与是否取得商标意义上的显著性，没有直接联系。其次，加多宝的瓶贴外观设计在醒目的位置显示了“王老吉”商标，并附有一些具体的文字和配图设计，是一项含有多项细节的设计方案（假定符合外观设计专利的授权标准）。而加多宝所主张的特有包装似乎是相对抽象的红色包装，与外观设计专利并无严格对应关系。具体的外观专利的存在，对于证明相对抽象的红色包装是否具有显著性，没有什么帮助。
在“王老吉”案中，双方在许可合同中约定，在许可期间广药不生产红罐包装的凉茶。[11]广药也的确只生产绿包装凉茶。许可合同限制一方使用特定包装，可以起到在品牌内部分割市场的作用，以保护双方的投资积极性。不过，这一合同约定并不能证明广药默认红色包装本身有显著性，充其量只能证明红绿包装能够区别“王老吉”品牌内部的两个系列凉茶，而不能对外起到区分王老吉凉茶与第三方凉茶的作用。[12]在许可合同终止之后，如果没有特别约定，广药自然能够恢复使用红色包装。
三、被许可人获得独立商誉的可能性
商标许可过程中被许可商标上积累的商誉全部归属于许可人。但是，这并不意味着被许可人在许可过程完全不能获得独立的商誉。商标法许可经营者在同一商品上同时使用多个商标。这些商标可以源于一个厂商，也可以源于多个厂商。[13]实践中，被许可人在自己生产并销售的产品上同时使用许可人、自己或第三方商标的例子并不罕见。比如，中外合资的汽车厂商经常在同一辆车上使用两个分属于不同商标权人的商标。消费者通常了解双方的合资状况，并不会误以为两个商标属于同一厂商。这些商标会在消费者心目中分别获得认同，因而各自享有独立的商誉。在许可合同终止后，双方分别使用自己的商标，并不会引发混淆。
知名商品特有的包装装潢具备显著性以后，可以视为未注册商标。使用者（被许可人）有可能在这一未注册商标上建立起独立于被许可商标的商誉，前提是消费者能够清楚地意识到此未注册商标与被许可商标分别代表不同的厂商。其中的道理就像消费者能够区别汽车上同时出现的两个商标一样。当然，在实践中，被许可人在商品的包装装潢上取得独立的商誉，需要克服天然的障碍——产品包装装潢本身在显著性方面存在先天缺陷，[14]消费者很容易将它和商品上醒目的商标建立联系，而不容易将它和包装上并不醒目的特定厂商名称联系在一起。在饮料等普通日用消费品上，消费者的注意力有限，这一障碍尤其明显。因此，被许可人通过包装装潢获得独立商誉的可能性，理论上存在，实际上很小。
在判断被许可人是否通过包装装潢的使用获得独立商誉时，应当遵守“被许可人在被许可商标上添附的商誉”归属于许可人的基本原则，尊重商标归属的内在逻辑——重视消费者所感知的未注册商标和特定厂商（被许可人）之间的联系。如果消费者将未注册商标与被许可商标联系在一起，则该未注册商标的商誉归属于许可人。这是避免消费者混淆的必然选择。以王老吉案为例，如果大多数消费者都以为红色包装是“王老吉”凉茶的特有包装，而法律许可非“王老吉”牌的产品使用该红色包装，则不可避免会引发混淆，让很多消费者误以为该产品也是“王老吉”牌凉茶。
尊重消费者的认知、避免混淆，也是商标法处理其他商标权属问题的一般原则。依据《商标法实施条例》，在商标权人转让在同一种或类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转移。[15]这一规定旨在避免造成近似商标分属不同主体的混乱局面，误导公众。[16]商标许可合同的终止，大致可以类比为商标从被许可人那里重新“转让”给许可人。为了避免混淆，被许可人应当一并停止使用那些与被许可商标无法区分的“未注册商标”。 也就是说，被许可人应当停止使用被许可商标所特定的包装装潢。
强调消费者的认知，忽视被许可人为未注册商标的商誉培植所做的贡献，在有些人看来，可能是不公平的。比如，在“王老吉”案中，很多人认为，被许可人加多宝对于“王老吉”商标和红罐包装的商誉培育，做出了巨大的贡献。许可终止后，完全剥夺加多宝的对红罐包装的权益，不符合公平原则。[17]此类意见忽略了商标许可的本质。在商标许可过程中，被许可人诚实经营多半会提高被许可商标的商誉。但是，一旦商标许可终止，被许可人就必须利用该商标。这已经是业界普遍接受的商业实践，也没有引发公众的“不公平”感。即便由于偶然的原因，或者被许可人刻意为之，被许可商品的某些商誉外溢到被许可商标之外（即这里的未注册商标或者包
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