文/张亚卿 单位：北京大成律师事务所武汉分所
「内容提要」商业特许经营作为现代商业企业经营方式，是市场经济和现代产业经济发展的必然产
物。它的出现对传统的民法理论提出了挑战。经营中特许权所有者和特许权接受者之间的法律关系问题以及二者所应承担的责任，特许连锁经营的主体与第三人的责任承担问题、法律适用问题等，都需要从法律理论上予以研究，在商业经营经营实践中给予规范。
「关键词」特许经营、法律风险
商业特许经营(以下简称特许经营)作为现代商业企业新兴的经营方式，是市场经济和现代产业经济发展的必然产物。特许经营又称连锁经营最早出现在西方发达国家，对推动现代化的生产，引导消费，降低生产和经营成本，提高流通组织化程度，建立有序竞争流通秩序起了重要作用。连锁经营的出现对传统的民法理论提出了挑战，按我国目前的情况来看，由于连锁经营的迅猛发展，由此产生的诸多问题需要法律解决。然而，对这些问题的解决原并没有专门的法律法规，只有靠民法中的违约责任和侵权责任的规定，以及合同法进行调整。2007年1月31日，国务院第167次常务会议通过，于二○○七年二月六日以国务院令第485号予公布了《商业特许经营管理条例》，该《商业特许经营管理条例》自二00七年五月一日起施行。
现在面临的主要问题是需要对特许经营双方当事人的法律地位、承担的法律责任和风险，以及立法价值取向诸方面予以定位，这也是我国目前商业特许经营中迫切需要解决的问题。
一、特许经营的概念及渊源
特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
特许经营的起源可以追溯到19世纪40年代，欧洲的啤酒酿造商将销售啤酒的专卖权授予一些小酒店，但是，被业界公认为商业特许经营起源的是1851年Singer（胜家）缝纫机公司在全美各地设置加盟店，为此而撰写的第一份标准的《特许经营合同书》。
中国特许经营起步晚，发展快。中国特许经营的发展始于20世纪80年代末，麦当劳与肯德基的进入标志着特许经营的启蒙运动在中国展开，虽然中国特许经营比欧美国家晚了一个半世纪，但是发展速度之快却是震惊世界的--国内目前运作的特许经营体系已达到2 000多家，涉及了餐饮、服装、出版、教育培训、洗衣、美容美发等50多个行业，并且成为全球运行特许经营体系最多的国家。在中国特许经营实践迅速发展的同时也暴露出很多问题，比如，理论研究的相对滞后、相关法律制度的不完善、缺乏教育培训体系以及相关质量认证等等。
二、特许经营的特点
特许经营法律关系按其性质，也可分为特许经营的内部关系和外部关系，并且分别受不同的法律规范调整。
1、从外部关系上看， 被特许经营中与第三方的发生的任何关系，应独立承担法律责任。因为，特许人和被特许人是两个法律地位相互独立的民事主体，被特许者不是特许者的分公司、子公司、合伙人或其代理商。
2、从内部关系上看， 特许人与被特许人之间的权利义务关系由特许经营合同规定。特许人授予特许权，供被特许人使用，并加以培训、指导：被特许人依约从事特许业务，在与特许人同一形象下，销售同样的产品或提供同样的服务，并负有向特许人支付相应费用、遵守特许人特别限制的义务。
3、特许法律关系的核心是特许权。其特征是：（1）从本质上说，它是一种使用许可权。特许权的持有人不因特许的法律事实而影响其权利本身，被特许人取得的只是使用权。（2 ）特许权是一种组合式的知识产权。虽然，特许权由商标、商号、专有权等商业秘密、专利权等组成，绝对不是他们的简单相加，由于各种知识产权间有机结合，已构成一种崭新的权利组合即特许权。
特许经营与商事代理有什么区别呢？
特许经营是美国零售业连锁经营上发展起来的一项独特的营销方式，商事代理也是一种营销方式，这就决定了二者的相似之处，但区别也是明显的：
（1）法律后果的归属不同。在特许经营法律关系中，特许人、被特许人是二个独立的民事主体、经营主体，被特许人在其营业过程中产生的任何法律后果由其自己承受，与特许人无关。从特许经营的实践来看，双方会在特许经营合同中明确约定，被特许人不是特许人的代理人；而在商事代理关系中，商事代理产生的法律后果是由委托人承受的，与代理商无关。
（2）法律关系客体不同。在特许经营法律关系中，其客体就是特许权，是一种组合式的知识产权。特许权内容为：一是为特许者所拥有的知识产权，被特许者基于特许因此而有使用权；二是特许者对被特许者在特许营业中提供初始服务，持续服务的义务。而商事代理关系中，其客体为代理商的代理行为，它不涉及买卖关系和知识产权的持续许可使用问题。
（3）支付报酬的方向不同。在特许经营中，被特许人取得了特许人的特许权，故应向特许人支付约定的费用；而在商事代理中，代理商向委托商提供了商业代理服务，因此而由委托商向代理商支付一定的代理佣金作为报酬。
三、从我国特许经营行业实践来看，特许经营涉及的法律风险及防范：
第一、特许经营行业的市场准入风险
特许经营是一种组织化、制度化、标准化程度较高的经营方式。60年代后期，特许业进入低潮，主要是由于缺乏法律的规范，行业内滥用特许权。一些不肖之徒利用人们相信一旦加盟必定赚钱、经商成功的盲目心理，而诈取了许多人辛苦积蓄的加盟入会金。在劣币驱逐良币下，许多正派经营者反而因此背了黑锅。我国不应再走这样的弯路。自1992年起，特许经营在我国有了较大的发展，国外特许组织开始以特许方式开展业务；国内企业开始有计划有步骤地开展特许业务。尤其是近年来特许经营得到了迅猛发展和扩张。故规范特许经营行为，建立特许业的市场准入制度很有必要。它体现了国家对特许业的监督和管理，是保障特许经营稳健、有序、依法发展的前提。
第二、特许经营合同内容的规范风险
特许经营合同是建立特许经营法律关系的核心。对特许人来说，特许权是整个特许体系得以发展的根基，如何利用特许经营合同对之进行适当的保护，关系重大。因为，如果没有必要的约束，一旦一家特许店砸了这块牌子，整个特许体系的经营、发展就会严重受挫；对被特许者来说，进入特许体系后，自己的命运就和体系的发展息息相关。而且，应向特许者支付多少代价，特许者能否及时提供服务等均依赖于特许经营合同的规定。因此，忽视特许经营合同，不愿订立或不注意合同的条款，对特许业来说，将是致命的。
1、签约前告知义务
为保障特许申请者得到有关特许店、总部、特许权的充分信息，以便作出是否加入该特许体系的正确判断，总部必须向其提供规定的文件。因为，特许经营合同是一个非常专门性的合同，且存在信息非对称性，即总部具有明显的信息优势。根据诚实信用原则，总部有提供相关信息的义务，即对于特许申请者是否缔结特许经营合
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