一 合同签订的“程序漏洞”

    订立合同需要哪些程序? 

    合同何时生效?订立合同必须采取书面形式吗?

    在商贸活动中，当事人应采取何种有利的合同形式?

    如何行使合同的撤回权?如何向违反先合同义务的相对方索赔?

        典型案例   

    按照我国法律规定，合同的有效成立必须经过要约和承诺两个阶段。签订合同，必须保证合同的有效性。  

    北京和逸商贸有限公司于2001年与某连锁超市合作，由商贸公司使用超市提供的15平方米场地，销售该公司提供的品牌针织品，销售人员由商贸公司派出并承担相关费用。作为回报，连锁超市获得该商贸公司经营针织品毛利润的8%。  

    超市于当年8月开业，由于是新建市场，客流平平，和逸商贸公司所取得的利润极为有限。经过长达3年的市场培育，到2004年，超市生意日渐红火。2004年10月份，和逸商贸公司与超市的联营合同到期。超市与和逸商贸公司等商家重新续签了联营合同。和逸商贸公司等联营单位签字盖章后，把合同交回超市。超市方面称，需将这些合同交回总公司，由总公司盖章确认后再发还回各单位。负责人同时又说，合同已经生效了，为了保证销售效果，要求各联营单位抓紧时间对各自的摊位进行装修。  

    与进驻超市的其他联营单位一样，和逸商贸公司对凋整后的摊位进行了装修，支出相关费用共15000元。出人意料的是，当和逸商贸公司等联营单位刚装修完毕，超市方面突然发出通知，称公司总部不同意继续与各联营单位合作，要求各联营单位在五日内撤出超市。    I

    和逸商贸公司等联营单位一听大怒，但“强龙斗不过地头蛇”，在超市的强力于预下，不得不忍痛撤出市场。和逸商贸公司后以违约为由将超市告上法院，要求超市赔偿违约损失5万元。当地法院审查后认为，超市方面并未在合同上盖章，双方的合同并未生效。既然不存在合同关系，就不存在违约问题。

    故和逸商贸公司的诉讼请求被法院驳回。  

    风险评析  

    一份合同何时才能被认定为有效，合同双方何时才能被认为是达成了一致意见呢?

    合同的签订是一项专业性很强的工作，企业应对合同签订的知识及相应风险有一个基本了解：  

    1．合同成立的风险   

    要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约可以是书面的，也可以是口头的。平时人们所提到“报价”、“发盘”或“发价”，即属于要约。

    要约具有三个特点：①内容必须明确具体，不能含糊其辞、模棱两可。受约人不得对要约的内容作出实质性变更，否则视为其发出的新要约。②要约一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束，不得因条件的改变面对要约的内容反悔，即所谓“一言既出，驷马难追”。③要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条款，它是一份“行动”中的合同草案，要完备到对方只须同

意就可以执行的程度。如果缺乏合同主要条款，就可能只构成“要约邀请”。

    要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商品广告的内容符合要约规定的，则视为要约。因为要约邀请只是作出希望别人向自己发出要约的意思表示，因此，要约邀请可以向不特定的任何人发出，也不需要在要约邀请中详细表示，无论对于发出邀请人还是接受邀请人，都没有约束力。

    承诺是指受要约人同意要约的意思表示，在商业活动中又称为“受盘”、“接受”。承诺方一旦作出承诺，合同即告成立。承诺应以明示方式作出，而且要在要约规定的期限内到达要约人才发生效力。根据《合同法》规定，承诺需要通知要约人的，承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺的内容应当和要约的内容一致。承诺对要约的内容作出实质性变更的，视为对原要约的新要约。但承诺对要约的内容作出非实质性变更的，要约人又不表示反对的，承诺仍有效，合同的内容以承诺的内容为准。

    例如，在竞价拍卖活动中，买者出价为要约，而在降价拍卖中报价为要约。在招标活动中，招标为要约邀请，而投标为要约。

  2．合同生效的风险

    在合同签订以后，什么时候可以要求对方履行义务，什么时候可以向对方履行义务，这就取决于合同是否生效。合同成立表明合同当事人对合同内容的一致认可，合同生效则是指合同符合国家法律规定，开始对当事人各方产生约束力。一般而言，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理手续。

  3．合同形式的风险

  　按照外在表现形式，合同可分为要式合同和非要式合同。一般而言，要式合同要求当事人必须采取一定形式订立才能生效，如书面文字、数据电文、传真等，而口头合同中当事人则以语言为意思表示。有很多合同法律都要求采用书面形式，如房屋买卖、抵押等。

如果法律未规定必须采用书面形式，只要当事人协商——致，采取口头形式也具有法律效力。采用口头合同有如下原因：①口头交易便捷，省事；②基于特殊的信用关系，无须以合同约束；③没有订立合同的习惯；④有其他证据能证明交易关系的存在，如销售小票、发票。

     防范技巧

    在合同签汀履行过程中，企业可通过以下权利的行使来维护自己的合法权益：

    1．巧妙利用要约、承诺的撤回权

    按照《合同法》的规定，当要约一旦到达受约人，就对要约人产生了拘束力，要约人不得随意撤销、变更要约，直至效力期满。至于要约的效力期限，要约人可以在要约中明确规定。如果未明确规定，则以一般公认的合理期限为准。但在要约到达受约人之前，要约人可以撤回要约，撤回通知先于或与要约同时到达受约人时，撤回有效。此时如果受约人再向要约人作出承诺，要约人可以不加理会，合同依法不能成立。如果要约撤回通知迟于要约到达，受约人此时已作出承诺且想使合同成立，那么受约人必须及时向要约人发出“撤回通知迟到”的通知，否则视为没有迟到，即使受约人已作出承诺，合同也不能成立。

    承诺不是受约人的义务，如果受约人不理会要约，则视为对要约的拒绝，而不能视为对要约的接受。即使遇到要约人在要约中作出“三天之内不予答复视为承诺”的类似声明，受约人也不必着急地发出拒绝声明，除非要约人和受约人基于某种长期的相互间的惯例，要约人有理由相信受约人以默示方法表示同意的，承诺才可以默示方法来表示。至于承诺的具体方式，如电报、传真、口头等方式，并无特别规定，但如果要约对承诺的方式作出特别约定，则应按照要约规定的方式作出才能确认为有效。

    承诺自到达要约人时产生效力。承诺一旦生效，合同即为成立。除非有法定事由，合同的变更必须经双方协商一致后方能生效。但承诺人也可撤回承诺，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

    2．选择有利的合同形式

    口头合同的缺点主要反映在发生纠纷以后证据力欠缺。倘若一方反悔，“翻脸不认人”，则处理起来比较麻烦。因此，口头合同一般适用于标的额较小或现场结算的交易等。

    书面合同，一般是指合同书，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等。但在实际生活中，由于交易情况复杂多变，能够证明交易关系存在以及交易各方权利义务的书面文件，种类繁多，五花八门，只要文件所载内容是与当事人的权利和义务密切相关的，或者补充，或者修改，都应当认定为是书面合同。根据合同规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录