一、引言：问题的提出

　　目前全国各大城市均存在“黑的”现象，所谓“黑的”，就是指未取得营运证书的车辆，它们穿梭在城市的大街小巷，以低于正常出租市场价的价格进行拉客，扰乱了正常的营运市场，给社会治安带来了严重隐患，因此，各地政府均将“黑的”列为打击对象。本文研究的涉案车辆，除了“黑的”外，还包括其他无证营运车辆。因大量的涉案车辆在非法营运中被盗、被抢或发生交通事故（以下简称“保险事故”），从而又带来了大量的保险合同纠纷。本文所指的非法营运保险合同纠纷，就是指被保险人或其允许的驾驶人（以下统称被保险人）将家庭用车或非营业用车擅自改为营业用车，在非法营运期间车辆发生保险事故后因与保险公司理赔不成诉至法院的案件。在审理该类案件时，存在以下一些棘手的问题，如如何界定非法营运，一次性、临时性或短期性提供运输服务或者顺路送人收取油费、过路费和过桥费的行为是否属于非法营运，如何证明非法营运的事实，非法营运的事实是否需要相关运政管理部门事先予以确认，被保险人在诉前的不利陈述在证据法中如何定性，非法营运的行为是否必然增加了保险标的的危险程度，该危险程度的增加是否必然导致保险事故的发生，保险合同中未将非法营运列为危险程度增加的情形时该如何适用法律，会不会既存在投保人违反了如实告知义务，又存在被保险人违反了危险程度增加的通知义务等等，对于上述问题，既涉及到保险法的一些基本理论，又涉及到当事人的实体权益，学术界尚未对此进行研究，实践操作又处于相对混乱状态。本文不揣浅陋，在此试作讨论，以求教于方家。

　　二、非法营运之界定

　　讨论这个问题之前，先看2007年7月16日刊登在《人民法院报》的一期话题：“据广东媒体报道，广州近期开展了一场整治客运市场专项行动，私车搭客赚钱成为严打重罚对象。广州交通部门规定，无道路运输证的车辆进行搭客即构成非法营运，包括顺路送人并收取油费或过路过桥费行为。此举引发广大市民关注，不少人认为对小区业主拼车上下班减轻道路压力、减少出行成本的好办法应该区别对待。有意见认为，搭顺风车是为了车主收回成本和损耗，略交一点，也属合理劳务支付，简单定为非法运营，法律依据不足。”从话题中可以看出，人们对什么是非法营运的意见不尽一致。查看我国法律、行政法规，到目前为止，均没有涉及非法营运这一概念，只是在国务院相关部门的相关通知、指导意见[1]中出现过“非法营运”字眼，但也没有对非法营运作出相应的解释。法院在审理该类案件时，由于对非法营运理解不同，在部分案件的审理结果上也出现了严重分歧，损害了司法的统一性和权威性。笔者在此对非法营运的定义和构成要件提出自己的看法，期望对将来国家立法和司法实践有所裨益。本文认为，所谓非法营运，是指行为人未取得营运证书，以营利为目的，利用车辆从事旅客运输或者货物运输的行为，其须满足以下三个构成要件：

　　第一，未取得营运证书。根据不同的使用性质，可以将车辆划分为营业用车和非营业用车。营业用车须取得交通运输管理部门核发的营运证书，非营业用车无须取得交通运输管理部门核发的营运证书，它包括家庭自用车和其他非营业用车。家庭自用车是指家庭或者个人所有，且用途为非营业运输的汽车，其他非营业用车是指党政机关、企事业单位、社会团体、使领馆等机构从事公务或非营业运输的自用汽车。上述不同性质的车辆中，已取得营运证书的车辆具有营运资格，不存在是否构成非法营运的问题，而未取得营运证书的家庭自用车和其他非营运车辆，因未取得营运资格，如果被保险人将其从事营业运输，则构成非法营运。何为营业运输，笔者认为应从行为人的主观方面和客观方面上作全面分析，下文将有详细分析。司法实践中，因被保险人对取得营运证书的事实负举证责任，法院对该项事实比较容易查明。

　　第二，以营利为目的。营业运输在主观方面表现为以营利为目的。营利，就是谋取利润。一般来说，被保险人将家庭用车长或者非营业用车长期用于营运，这时判断、认定其以营利为目的是没有问题的。但有几种情形比较难以判断，实践中也经常存在争议：第一种情形是被保险人只是一次性、临时性或短期性的提供运输服务。针对该种情形，有观点认为非法营运不以次数为限，只要与第三人协商运费，就可以认定为以营利为目的；另一种观点认为该种情形被保险人不是长期以此为业，不可能以此作为谋利手段，不能认定为以营利为目的。第二种情形是顺路送人并收取油费、过路、过桥费行为（时称“拼车”）。针对该种情形，有观点认为未取得营运证书的车辆，被保险人不能向第三人收取运费，如果其与第三人协商运费，该运费无论是计入被保险人的收入，还是计入其油费、其他损耗等成本，均会给被保险人带来利润：前一种情况下，被保险人的成本没变，但是收入从零增加到收取的运费金额，利润增加了，后一种情况下，被保险人的收入没变，但是成本从一个人承担到两个人或多个人分担，明显降低了，利润也增加了，因此，不管怎样，只要被保险人与第三人协商运费，均可以认定其以营利为目的。另一种观点认为，分摊油费、过路、过桥费虽然降低了成本，但不具有营利的目的。上述观点可谓都有道理，认为两种情形均构成非法营运的，一般是代表决策者的观点，因为他们面对怎么整治非法营运的大难题；认为两种情形均不构成非法营运的，一般是代表普通老百姓的观点，因为他们认为上述两种情形并非是谋利的手段。笔者认为，我们在认识非法营运时，一定要将它与合法营运进行对比，因为非法营运与合法营运的本质区别就在于前者没有取得营运证书，除此之外，两者应该具备相同的特点，政府打击非法营运的原因也在于非法营运车辆未取得营运证书，如果已取得营运证书，则自然不会被列为打击对象。因此，发现、认识合法营运以营利为目的的特征或许能为我们认识非法营运以营利为目的的特征提供一些帮助。针对上面两个争议问题，我们试看看合法营运以营利为目的的特征：第一，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费减去成本之后称之为利润，并且该利润构成了企业、个人生产经营或者生活消费的主要来源部分。因此，仅是追求收入与成本之间的差额还是不够的，被保险人必须将该部分差额作为其生产经营或者生活消费的主要来源才能认定为以营利为目的。第二，在合法营运的情形下，被保险人都具有长期营运的心里准备，也只要在长期营运的情形下，其才能收取获得可观的利润作为其生产经营或者生活消费的主要来源，而如果被保险人只打算一次性、临时性或者短期性地提供运输服务，其收取的运费就只能看作偶然所得，该偶然所得绝对不构成其生产经营或者生活消费的主要来源。第三，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费肯定高于油费、过路、过桥费等其他运输成本，因为如果其收取的运费低于或等于油费、过路、过桥费等其他运输成本的话，就无法长期以此为业，并将其作为谋利手段。在非法营运情形下，被保险人收取的运费虽然低于市场出租价，但是也高于油费、过路、过桥费等其他运输成本。通过上面的分析，我们不难发现，一次性、临时性或短期性的提供运输服务和顺路送人并收取油费或过路、过桥费的行为均不具备以营利为目的的主观心态，不构成非法营运。

　　第三，从事客运或者货运行为。营业运输在在客观方面表现为从事客运或者货运行为。在具备了未取得营运证书和以营利为目的的两个构成要件后，是否就可以在法律上认定为非法营运呢？答案是否定的，法律评价的只是行为，而不是单纯的思想，如果某人有了营利的目的，但未从事客运或者货运行为，当然不能认定其为非法营运，因此，非法营运的最后一个构成要件就是从事客运或者货运行为。一般来说，被保险人在有了营利的目的后会立即提供营运服务，但也存在一些特殊情形，如被保险人已经有了营利的目的，但暂时苦于没有差事，正在驱车寻找客户，或者与第三人正处于协商阶段，该些情形能否认定为从事客运或者货运行为呢？笔者认为，上述情形下，被保险人已经有了长期提供运输服务并收取高于其运营成本的运费的目的，并已经开始准备实施营运行为，如因客观原因导致其未实际提供运输服务的，应认定为非法营运的预备状态。例如，张某在某晚报上刊登带车求职广告，某“老板”看中后与张某进行了初步的协商，并给其1000元的定金，第二天，张某赶往某酒店与“老板”协商签订正式的聘用合同，到达酒店某房间后，遭“老板”及其他同伙抢劫。本案中，张某在晚报上刊登带车求职广告，并收取他人定金，足以认定其具备以营利为目的的主观心态。虽然张某被抢前实际上尚未提供运输服务，但是其已经作出了相应的准备，只是在准备的过程中遭遇他人抢劫，应认定构成非法营运（预备状态）。同样的道理，如果行为人是在第一次营运过程中遭他人抢劫而未收取运费的，也应认定构成非法营运（此时为未遂状态）。只是对上述行为人进行行政处罚时，根据具体案情可以从轻、减轻或者免除处罚。

　　三、非法营运之证明

　　对于被保险人非法营运行为的事实该如何证明，不同法院会有不同的观点，有法院认为，非法营运需要运政管理部门来认定[2]，有法院认为，人民法院可以根据保险公司提供的证据情况直接认定被保险人是否存在非法营运行为。笔者认同后面那种观点，对被保险人是否存在非法营运行为，相关行政部门可以通过行政处罚的形式间接的予以确认，人民法院也可以根据相应的证据予以认定，在双方当事人发生争议时，法律并没有规定对非法营运的行政确认行为系非法营运保险合同纠纷的前置程序，人民法院有权依照审判自主性原则予以认定，不能因为相关行政部门暂时没有作出行政处罚而就认为非法营运不成立，因为相关行政部门可能暂时还没有发现被保险人无证营运的事实，人民法院可以在判决中认定非法营运成立后向相关行政管理部门发出司法建议书。因此，认为非法营运需要运政管理部门事先认定的观点是错误 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录