企业之间的资金借贷是指非金融机构的企业之间，通过书面的或口头的协议，由一方企业将自己合法所有的资金借给另一方企业使用，另一方企业在约定期限届满后归还本金，支付利息的民事法律行为。但由于我国法律、法规、司法解释、部门规章对企业之间的资金借贷规定不完善，有些规定甚至有冲突，司法界、法学界也有不同认识，给企业之间的资金借贷造成不少困惑，现实中企业之间资金借贷大量存在，但在法律上还是有风险存在。

       一、认为企业借贷合同无效的依据

      1、中国人民银行发布并于 1996年8月1日实施的《贷款通则》第61条规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”如有违反的，按照《贷款通则》第73条，应“由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”

      2、中国证监会2003年8月28日发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》指出，“上市公司不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用。”

      3、1996年9月23日，最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(法复〔1996〕15号)中进一步表明“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”对于借贷涉及利息的处理方法是“自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴。”

      二、对企业借贷合同未加禁止的依据

      1、《合同法》未限制企业间借贷

     《合同法》第196条规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，可以看出，合同法并没有对借款合同的主体予以限制，如借款人与贷款人同是企业经济组织，双方订立的借贷合同也应包含《合同法》所保护的范围。

      2、《公司法》默许企业间借贷

      《公司法》第149条第（三）项规定，董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”，也就是说如果依照公司章程的规定程序，经股东会、股东大会或董事会同意，公司资金是可以借贷给其他企业的。

      3、税法相关解释给企业间借贷留有空间

      1995年4月17日国家税务总局在《关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知》（国税发〔1995〕156号）第10条中规定，“不论金融机构还是其他单位，只要是将资金贷与他人使用，均应视为发生贷款行为，按‘金融保险业’税目征收营业税”。该通知也认可企业间借贷。

      4、个别司法解释为禁止企业间借贷

      2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”该解释认为建设工程领域内以垫资形式出现的企业间借款是有效的，并且对不高于同期同类贷款利率的借款利息也应予以支持。

       三、法学界的看法

      多数学者认为，《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）具备一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”由于企业间借款合同属于合同行为，因此认定合同是否有效，应当根据《合同法》的规定予以认定。分析上述认定合同无效的五项规定，显然，第（一）项和第（三）项对企业间借款合同不能适用，而第（二）项和第（四）项，是否恶意串通、是否损害公共利益，在实践中都是很难认定的，而且从整个经济发展范围考察，企业间借贷资金后，能够进一步发展，增加社会财富，提高全民收入，因此无论是国家利益还是公共利益并没有受到损害。最后也似只有第（五）项规定可以适用，但目前为止并无任何法律或行政法规对企业间借款合同作出规定，虽然《贷款通则》有类似规定，但是《贷款通则》属于行政规章，而最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”由此，从现行的法律和行政法规中并不能当然地认定企业间借款合同属于无效合同。 

      最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

      依据上述规定，依据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，法学界倾向于认为企业之间的借贷合同应该认定有效。

       四、法院审判的做法

       从法院判例看，企业双方签订的借款合同属企业间借贷，最高法院(法复[1996]15号)司法解释已明文规定，企业间借贷合同违反金融法规，属无效合同。尽管作为上位法、新法，《合同法》生效后，但该司法解释并未废止，仍对企业间借贷具有约束力。法院在裁判是仍会依据该司法解释对双方签订的借贷合同认定无效。

       因此，借贷企业双方如果不发生纠纷可能会相安无事，如果一旦产生纠纷则面临诉讼风险及后果，即一旦涉诉，企业之间借贷或者变相借贷融资的，借贷合同通常会被认定无效，并对出借方给予罚款，借款利息也应予以收缴。总之，企业之间相互借贷，由于其行为的违法性和后果的危害性，在一般情况下，所签订的合同会被法院认定为无效合同，其借贷行为属无效行为。

       建议企业之间在进行资金借贷时一定要考虑目前可能涉及诉讼的法律风险。

作者：北京京都律师事务所 刘哲律师

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