合同履行中的风险防范要点

 (一)认真考察履约情况

1．考察对方当事人的履约能力或者担保情况

行为人客观上有无实际履约能力或者担保，是判断行为人是否进行合同诈骗犯罪，有无非法占有目的的一个重要方面。

履约能力是指合同当事人按照法律规定或者合同的约定，在约定的时间、地点，以约定的方式、标的，完成合同约定的民事法律行为的能力。履约担保是指合同当事人在签订合同后，是否为履行合同而向对方当事人提供了担保物权，或者是否有第三者为其履行合同而提供了保证。实际履约能力是履行合同规定内容的条件和基础，由于合同诈骗行为人的目的是以签订合同的方式非法占有对方当事人的财物，故一般而言，凡客观上不具有履约能力也无相应担保而签约的，不难判定行为人主观上无履约目的。

履约能力应当包括现实性和可能性两种情况。合同履行能力的现实性，是指签约时行为人就已具备了合同要求的资金、货源或劳力资源等；合同履约能力的现实可能性，是指行为人在签约时还不具备合同所要求的货源、资金等要素，因而此时行为人还仅仅只是可能具备履约能力。但是这种履约能力的可能性在签约时就有充分依据，因而当履约期届至时能将履约的可能变为现实。所以，履约能力的现实可能性不同于虚假的或抽象的可能性，关键在于行为人在签约时必须具备履约能力的充分依据，包括可靠的货源或资金担保，以及与合同交易额相适应的注册资金、生产条件、责任能力等。

市场经济条件下，将履约的现实可能性也作为具有履约能力的一种表现来看待，完全符合市场经济的内在规律。随着期货交易越来越多的存在，商品交易的形式也不可能都是卖主先把商品买进存起来，或者生产出来放在仓库里，然后才能与买主成交。同样也不是所有买主都要求卖主的库房里存了货之后才愿意成交。

需注意的是，实践中对于夸大履约能力的行为应当如何界定?履约能力是指与合同所约定的行为能力相一致，这样才使合同的履行具有事实可靠的客观基础。如果行为人明知自己只能履行大部分合同内容，那么对你不具备履行能力的那一部分内容而言，即使只是一小部分，在性质上仍然是明知无履约能力而故意签约，明知这部分内容自己不能履行致使自己受益而导致对方受损却仍然希望结果的发生。所以，对于该部分夸大的履约能力是相对于整体而言的。夸大的履约能力尽管相对值较小，但是绝对值却可能很大，完全可能达到合同诈骗犯罪关于数额的要求。因此，如果对于这一部分夸大了的内容不予以单独定性，就容易放纵犯罪。

根据我国刑法和最高人民法院司法解释的规定，“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”的，以及“隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行的担保”等等行为，均可认定为行为人客观上并没有实际履约能力，主观上具有非法占有他人财物的目的。

2．考察履约行为和财物流向

首先，查明行为人有无实际履约行为。行为人客观上是否具有实际履约能力，是判断合同诈骗犯罪的一个前提，但是仅此是不够的。因为行为人具有履约能力，并不能排除其主观上不存在诈骗目的，履行能力不能作为行为性质的唯一决定依据。因此，即使行为人客观上有实际履约能力，也还必须进一步查明其有无实际履约行为。

在合同诈骗犯罪中，由于行为人的主观目的是为了利用合同的形式而无偿占有对方当事人的财物，因而一旦诈骗得逞，合同定金、预付款或者合同标的物到手，加害方就不会为对方尽“义务”了。他决不会再积极地组织货源或商品、完成工作或提供劳务。如果当事人具有全部或较大的履行能力，但仅以一小部分履行而逃避更大的义务，虽然从表现上看他好像是有能力履约，但实质上却是一种掩人耳目而用以迷惑对方的手段，是为了以少量的有偿付出而进行更大的无偿攫取，从整体上看并不影响行为的诈骗性质。

其次，分析行为人不履约的原因和事后态度。合同诈骗犯罪中，行为人没有实际履约行为，但并非未履约便一定是合同刑事诈骗，还要具体情况具体分析，看其是由于什么原因而不履约。换言之，要看行为人签约后是否为了履约而进行了努力。如果行为人签约时本有合同履行能力，但签约后却不积极为履约创造条件，例如不及时组织生产、联系货源等，致使履约期限到来时因丧失履约能力而不能履行，这便足以说明其主观上不希望履约。如果事后他又表现出各种不承担责任的态度，例如拒绝返还财产、赔偿损失，甚至“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的”，无疑说明其主观上具有非法占有对方当事人财物的目的，构成合同诈骗犯罪。反之，如果行为人签约后积极努力地去为履行合同作准备，而由于行为人的过失或意外致使其丧失履约能力而不能履约，同时在事后又表示承担合同责任的，则不属于合同诈骗犯罪。

最后，查明行为人资金和财物的流向。一般来说，在合同民事欺诈中，行为人一旦取得标的物或预付款、定金后，都会把它们投入正常的生产经营活动，并且为在合同期内履行自己的义务作努力。如果行为人在取得对方当事人的资金或财物后，根本不用于履约行为，或者将货款大肆挥霍，或者挪作他用，或者将货物高进低出而收受货款等等，即说明其主观上具有非法占有的目的，构成合同诈骗犯罪。

 (二)警惕“钓鱼合同”

所谓的“钓鱼合同”是指那些先让一方当事人尝些甜头，引其上钩，最终让其大吃苦头的合同。钓鱼者即为欺诈行骗者之人，而被钓的“鱼”则为受欺诈者。中国有句古语，谓“姜太公钓鱼，愿者上钩”，这句古老的话是“钓鱼合同”欺，诈的真实写照。

“钓鱼合同”的最基本的表现是：欺诈行为人与被欺诈人先签订一个标的数额不大，易于履行的合同，然后便真的去履行，对于履行结果，被欺诈人是满意的，甚至感到是得到了出乎意料的收获。于是，被欺诈人开始对欺诈行为人“刮目相看”，产生了初步的好感与信任感，这为以后的再订合同乃至于最后的“钓鱼”合同的欺诈作了铺垫。这样实际履行的合同往复几次后，“钓鱼合同”的泡制者在时机成熟时，会抛出一个“钓鱼合同”。

“钓鱼合同”的欺骗性在于：欺诈行为人进行的是有预谋的一系列的合同欺诈行为，有虚有实，有真有假。实为诱饵，假为目的。最后，“钓鱼”者使相对方自愿上钩，酿成大错，财产受损，自食其果。由于“钓鱼合同”可以说是在上钩者最不防备的情况下实施的，被欺诈人完全处于最松弛的状态，对其损失往往没有考虑，这种打击往往使受害方措手不及。

(三)合同履行中进行积极的自我救济

在合同已经履行到一半时发觉合同是因受欺诈而为的，有一些自我救济措施可以防止损失的进一步扩大。

主要的措施有：立即中止履行合同，取得欺诈的证据，主动向欺诈方发出警告，要求解除合同并将已履行部分所付出的财产追回。