关键词: 电子要约；电子承诺；生效时间
内容提要: 如果电子意思表示发出后能够即时被相对人受领并能即时被回应，则为对话式意思表示；否则，便是非对话式意思表示。在判断网上商品信息是电子要约还是电子要约邀请时，可以参酌法律规定、当事人的意思以及客观外在的情形来判断。应区分收件人是否指定接收数据电文的特定系统而定数据电文的到达时间。对于电子要约的撤回和撤销问题、电子承诺的撤回问题，不存在法律适用上的障碍，关键在于客观上能不能满足撤回和撤销的要件。
信息技术的革命促使了网络时代的到来，电子合同作为电子时代的产物，它的突然出现使传统合同法措手莫及。电子合同作为新时代的产物，它的出现对传统合同法会造成一定的冲击和挑战。目前我国网络环境下民事法律的不周延性问题非常突出，电子合同等实体法方面许多基础性法律问题缺乏充分周延的法律规范，而且这种不周延性还会随着网络技术的进一步发展与网络民商关系的复杂化而继续扩大。[1]
与传统合同不同的是，电子合同的磋商和意思表示的做出既非当面或者电话等对话方式做出，也非通过信函这种非对话方式做出，而是通过网络进行。网络缔约不像电话缔约或者信函缔约的规则那么简单，其本身情形很复杂，既可以采取交互性很强的即时方式进行，也可以采取交互性不强的非即时方式进行，这样要约与承诺生效的判断就具有了一定的复杂性，需要进行类型化的讨论。数据电文传递的瞬时性，使得电子合同中的意思表示成了比较特殊的问题。
对于电子合同而言，无论采取即时方式还是非即时方式缔约，由于电子合同中当事人意思的发送与传统的信函方式相比要迅速得多，发送与到达几乎同时，那么此时能否认为意思表示即时生效呢？还是区分发出时间和到达时间，继续固守大陆法系的“到达主义”原则？如果采取“到达主义”原则，通过网络传递的信息到达时间如何确定？在形形色色的网络信息中，电子要约与电子要约邀请的区分变得模糊，网络信息发布者是否受其发布信息的约束？由于电子要约与电子承诺到达的瞬时性，当事人对其发出的要约能否撤回和撤销？承诺能否撤回？本文带着这些疑问，展开分析和探讨。
一、电子要约：对话式还是非对话式
（一）区分的现实意义和标准
《合同法》第23条第2款规定，在要约没有确定承诺期限时，如果要约以对话方式作出，受要约人应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；如果要约以非对话方式作出，承诺应当在合理期限内到达。由此可见，意思表示因对话式还是非对话式，对承诺期限的判断至为重要，故而对于电子合同中的意思表示进行对话式与非对话式的区分具有十分重要的现实意义。[2]
意思表示依当事人之间得否直接对话为标准，可以分为对话式和非对话式。[3]那么何谓对话式呢？例如以口头、电话、旗语等方法，使意思表示直接人于当事人了解之范围者属之；非对话式乃使意思表示间接入于当事人了解之范围，例如以书信或使者等传达方法。[4]所谓对话，不以双方身体在空间的相近为必要，只要相互能听到对方的声音或在电传电报Telex上对话，仍系对话，例如经由电话为要约，当然接听要约的相对人是可以有效承诺的人。[5]在意思表示存在于非对话人之间的情形，在表示的发出（信件的寄出、电报的拍发）与受领人知悉表示内容之间，在时间上存在着一定的距离。[6]也即意思表示的发出与受领人知悉表示内容之间，在时间上没有距离的，就是对话式意思表示。对话人与非对话人区别之标准，应依时间之经过定之，与空间无关，如果意思表示脱离表意人之支配后，无须经过相当之时间，相对人即能受领者，为对话人间之意思表示；反之，则为非对话人间之意思表示。[7]本文认为，最后一种表述较为妥当，也即对话式与非对话式意思表示之区分，应以时间上的距离作为判断标准，而不应以空间上的间隔作为标准：如果意思表示发出后能够即时到达相对人，能够即时被相对人受领，还能满足相对人可以即时回应这一条件的，则为对话式意思表示；否则，便是非对话式意思表示。
（二）对话式还是非对话式的判断
电子要约作为意思表示的一种，自然也存在对话式与非对话式的区分问题，判断电子要约属于对话式还是非对话式同样适用上面的标准。然而，电子要约不像口头要约、电话要约、信函要约等更具特定化的特点，电子要约虽是使用电子方式做出，然而是即时到达，还是非即时到达，不能一概而论，应作类型化分析。
日益发达的网络逐渐整合了传统通信、同步通话、同步视频等功能，它已经把传统的书信来往、电话沟通、当面面谈等交际方式融进网络之中，这样不仅拉近了交往双方的距离，而且也加快了信息交流的速度。通过电子方式，当事人发出要约的途径有很多：可以使用电子数据交换（EDI）和电子邮件交换信息，也可以使用即时通信软件同步交流，还可以直接在网站上针对不特定的人发出要约。
如果使用电子数据交换或电子邮件等方式对特定的人发出要约，或者利用网络信息发布平台对不特定的人发出要约，则该类要约一般为非对话式要约。此类要约与信函要约相比，虽然到达相对人的速度十分迅速，要约的发出与到达几乎同时，丝毫不亚于口头要约或电话要约，但是要约到达后相对人能够立即看到的可能性很小，一般不能即时被相对人所受领。
如果使用即时通信软件向同步在线的相对人发出要约，比如进行文本即时通信、语音即时通信或视频即时通信等，则该要约应是对话式要约。这三种发出要约的方式除了第一种比较特殊、与传统的发出要约的方式对应不起来外，其他两种分别与现实中的电话要约和现场要约相对应。这种类型的要约不仅能够即时到达相对人，而且由于要约人与相对人是在同步在线通信，要约在到达相对人之同时，能够即时被相对人受领，相对人也能够即时进行回应，因此该类要约当属对话式要约。
在使用即时通信软件向同步在线的相对人发出要约的情形下，要约一般可以即时到达相对人，但有时也会出现意外，比如信息发出后网络堵塞，系统故障，或者相对人虽然网络身份在线、本人却不在计算机旁等。在要约人发出要约后出现意外未能即时到达相对人也未被退回的情形下，相对人客观上不能即时受领并即时做出回应，而要约人却以为要约已经即时到达相对人，此时的要约还能称得上是对话式要约吗？因为对话式要约与非对话式要约的区分关涉承诺的期限，本文出于保护要约人的考虑，认为此种情形下的要约仍然为对话式要约。究竟是对话式要约还是非对话式要约，应以一般交易观念上的理解从客观的角度进行判断，也即要约是否“能够即时到达相对人”，是否“能够即时被相对人受领”，以及相对人是否“能够即时回应”，而不是根据相对人的实际客观情形进行判断。这样理解可以更好地保护要约人的合理预期，并能使其早日从对承诺的期待中脱身，不致因此错失交易机会。如果在要约人依一般交易之观念看来是对话式要约，而相对人在收到要约后由于意外不能即时回应，则意味着相对人没有对要约即时作出承诺，[8]承诺期限届满，受要约人未作出承诺的，要约失效。[9]在此情形下，要约人也会以为相对人不愿对其作出的对话式要约进行承诺，那么要约人自然会以为自己不再受要约的约束，并可能向第三人发出新的要约。如果认为此情形为非对话式要约，则承诺期限无疑会延长很多，这样可能就会导致一种情形：一方面要约依然有效，相对人仍然可对其承诺；另一方面，要约人以为要约失其效力，并可能已向第三人为新的要约。在这种情形下，要约人无疑会是被动的，并处于不利的地位。即使法律明文规定此情形为非对话式要约，以便消灭要约人的合理预期，这对要约人来说也是不公平的。向他人作出合同要约的人同时也会考虑到该他人马上或者在不长的期限内决定是否承诺或者拒绝要约，他并不想在任何时间都保持其要约，特别是在他的要约遭拒绝时，他愿意使他能够再向其他人提出这样的要约。[10]如果将相对人本能即时收到却由于意外不能即时收到的要约作为非对话式要约对待，要约人一旦做出要约，在承诺的“合理期限”内仍要受该要约的约束，如果日后相对人拒绝了要约或“合理期限”届满未做承诺，则要约人可能会因等待而丧失很多交易机会。
二、电子要约抑或电子要约邀请
（一）区分的现实意义和标准
网络时代是信息泛滥的时代，信息铺天盖地。在这些信息中，除了消遣娱乐、时政新闻、资料文献性质的以外，交易性质的信息占了很大一部分。在这些纷繁芜杂的电子交易信息中，对要约与要约邀请进行区分，是一件比较复杂的事情。
网络世界乃是现实世界的翻版，在现实世界中碰到的问题，在网络世界一般也得见其踪影。在报纸、杂志、电视等传统媒介中，宣传产品的广告随处可见；网络的开放性使这种广告更是无处不在，即使用于联络的邮箱，在未经所有者同意的情形下，也总被商业广告骚扰。网络的互联带来了交易的便利和发达，但也给交易各方带来了风险，网络信息的发布者稍有不慎可能就发布了一个能产生法律效果的要约，信息接受者稍不小心可能就因接受了一个要约而缔结一个合同。因此，分析电子交易信息是要约还是要约邀请，对于电子交易的开展具有十分重要的现实指导意义。
虽然要约与要约邀请都是意思表示，但二者所产生的效果并不相同：要约是希望和他人订立合同的意思表示，不仅应满足内容具体确定，还应满足表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；[11]要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，[12]它对要约邀请人并不能产生拘束力。为了易于区分，法律还明文规定寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请；[13]商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。[14]
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