概要

　 进入2009年以来，由中国企业发起的几宗海外并购案屡屡见诸报端。不但国内媒体大量报道，华尔街日报（Wall Street Journal）等国际主流财经媒体也进行了大篇幅的报道。
　 这些中国企业的海外并购案当中，比较引人瞩目的包括：中国铝业集团以195亿美元收购力拓（Rio Tinto）18％的股权，成为力拓的单一最大股东；中国五矿集团拟斥资17亿美元收购澳大利亚锌矿公司OZ Minerals；中金岭南成功收购澳大利亚PEM公司50.1%股权；中投公司携湖南华菱集团与澳大利亚的铁矿石生产商Fortescue Metals Group进行的投资谈判等。

　 根据汤姆森·路透（Thomson Reuters）公布的数据，在2009年不满两个月的时间里，由中国公司进行的海外并购的总金额达218亿美元，与2008年同比增加了40％。就海外投资的总金额而言，中国仅仅次于德国，位于世界第二。

　 在国际金融危机席卷全球的大背景下，海外资产的价格大幅下跌。原来对于中国公司而言遥不可及的并购对价，现在也变得触手可及了。同时，国际信贷紧缩，也把大量公司推到了破产的边缘，迫切需要引入新的资本来归还行将到期、但却无法续展的债务。

来自外部因素的风险提示

在进行海外并购的过程中，作为中国公司还需要考虑一些并不完全由双方控制的因素：

●控制权改变条款。例如，在目标公司同银行签署的某些贷款协议中可能会规定，如果目标公司的控制权发生变化，则贷款银行有权要求目标公司提前还款。

●房屋租赁协议也可能会涉及控制权改变条款，因此需要在签署协议之前同出租方进行谈判，以避免因搬迁而引发的其他问题。

●第三方和政府的许可。

●就位于美国的资产和技术进行的交易可能会受到美国境外对美国投资委员会（CFIUS）的详细审查。

●在一些司法管辖区可能存在与雇员进行协商的义务。雇员一般没有否决权，但是这会造成时间和保密的问题。

●如果卖方为目标公司的利益做出了一些母公司担保，则卖方会要求在成交时解除这些担保，并很可能要求中国公司提供同等担保予以代替。

前期接触当中的风险

　  风险是中国公司海外并购当中不可避免的话题。这些风险大致可以分为两类。第一类是一般性的风险，适用于任何公司并购；而另外一类风险则是与并购双方业务相关的具体风险，例如收购方是否能够成功整合被收购方的业务并对之加以利用。

　 通常，在签订有约束力的协议之前，中国公司并不存在购买目标公司，也没有支付对价的法律义务。但是，在有些国家，谈判过程中的一些初步文件和沟通却可能会被当做日后解决争议的重要参考。比如，英国法下，并不是一定要有正式书面协议才能构成具有约束力的合同。

　 所以，在与目标公司接触伊始，中国公司就应当与对方明确，除排他条款或保密条款外，其他所有的初步文件，包括备忘录等都不具有任何约束力。然而，这也意味着卖方没有义务向中国出售相关资产，并可以随时退出谈判。

  为降低该类风险，中国公司应当与卖方签订一个规定有排他期间的协议，并且明确该协议在排他期间对于双方均具有法律约束力。这种条款能够限制卖方在排他期间内与第三方谈判，或者至少会使卖方更难与第三方以相同的速度进行谈判。通常，只有在中国公司提出了一个卖方可以接受的价格区间之后，卖方才愿意签订这样的协议。

　  所以，在“走出去”的过程中，中国公司要牢记：第一，要与卖方达成一致：日常交流并不构成具有约束力的协议；第二，在任何情况下都要谨慎，不要在谈话中暗示已经达成了不需书面确认的一致意见。

　 还有一个不可避免的风险是因交易不能完成而导致的成本和时间上的浪费。降低该风险的方法是，要求对方在开始时就提供所有的尽职调查信息。当然，我们可以允许对方保留高度敏感的信息，直至确定在第一阶段没有发现任何可能导致各方退出交易的信息。这种做法将有助于中国公司快速做出评估，以确定有无原则性问题；如果有，就在进行全面尽职调查工作之前加以解决。

　 最后还有一个泄露信息的风险。尽管整个谈判过程应当在保密协议之下进行，但依然存在泄露信息的风险。如果相关中国公司是上市公司，这一点就更加重要。如果市场知道中国上市公司打算进行某项海外并购，但却没有完成，那么这可能会给中国上市公司带来不利的后果。

　 同样，在海外并购的过程中，与中国公司有关的一些保密信息也必须披露给卖方，例如，可能需要评估系统的兼容性等问题，这些都存在泄露的风险。

 

与收购本身相关的风险

　 收购一家公司，归根结底是收购这家公司的资产和业务。与这些资产和业务有关的风险，首先是卖方所陈述的目标公司的财务状况是否准确、可靠；其次，在收购后，买方可能会发现，其所收购的资产（包括合同等无形资产）所有权不像卖方在收购前陈述的那样有效和持久，或者某些资产受限于第三方权利。例如某些房产已经被抵押，某些知识产权已经被许可给第三方使用。更有甚者，买方可能会发现卖方在收购过程中未曾披露的债务和对外担保等。

　 在这方面，就要考虑在两种不同的并购方式之间进行选择：资产并购与股权并购。如果收购目标公司的股权，那么相关负债仍然保留在这些被收购的公司，因此该等负债的经济效果将由买方承担。如果有较大的负债，那么，在没有业务承继原则（即“债务随着资产走”）的国家，应当考虑只收购资产，这样就可以取得没有负债的资产。

　 作为海外并购中的买方，中国公司可以通过下列方法降低上述风险。首先，中国公司可以与其聘请的专业律师、财务团队一起，进行细致的法律尽职调查、财务尽职调查。在海外并购进程开始的时候，中国公司就应当要求买方允许我们全权查阅目标公司的所有账簿、记录和其他文件，并且全权接触目标公司的高级管理人员。

　 作为补充，中国公司还可以通过公开信息进行独立的尽职调查。例如，在知识产权方面，可以在所有的登记机关进行查询。此外，还应当在收购协议中加入全面的陈述与保证条款，由卖方对目标公司的资产与业务状态做出全面的保证。

 

卖方的保证

　 没有人比卖方更了解自身的业务经营状况和财务状况。因此，在国际市场的公司并购案中，通常会由卖方对自身的财务和业务状况进行披露和保证。保证是用来保护作为买方的中国公司，如果表述不实，则中国公司将拥有进行索赔的权利。在海外并购过程中，最好能看到卖方的保证能至少涵盖下述方面：

●财务状况（包括法定账目和管理账、银行贷款、债务状况等）；

●资产所有权以及不存在负担与第三方权利；

●对本交易中即将出售的标的物（可能是目标公司的股份或其部分资产）的所有权和进行所有权交付的能力；

●业务合同的有效性；

●客户基础的可靠性以及控制权改变的可能后果（用来补充下文所述的有关控制权变更的严格法律立场）；

●雇员和养老金；

●保险和索赔记录；

●负债和索赔（包括诉讼记录）；

●遵守法律（包括税法）的情况；

●所提供信息的准确性。

　  在收购协议中，保证通常是谈判的重点。卖方不可避免地会试图限制其责任，并尽可能少地做出保证。有些卖方仅仅是目标公司的财务投资者，所以，除了最基本的保证以外，这种卖方可能不愿意做出更多保证。因此，中国公司所聘请的法律、会计等专业团队所进行的尽职调查，以及卖方对尽职调查所依赖的信息的完整性和准确性的保证就尤为重要。对于后者，卖方通常不愿保证所有重要资料都已准确披露。但买方应当确保该保证涵盖对其而言最为关键的那些信息。

　 同时，中国公司还可以在需支付的价款和保证的保护程度之间进行权衡；在某些方面，两者之间或者可以进行取舍。例如，如果卖方不愿对某些事项做出保证，则中国公司可以考虑要求相应地降低收购价款。

　 另外，一旦将来产生争议，中国公司还要考虑到卖方是否有能力兑现其保证和对中国公司做出相应赔偿。如果卖方在收到中国公司支付的收购对价后打算立即向其股东分红且没有其他资产，那么中国公司手中的索赔权几乎一文不值。因此，中国公司应当考虑要求卖方承诺不向其股东支付价款，或要求其承诺留存部分价款。

 

对保证的限制

　 保证不是绝对的。在有些情况下，卖方会以“就卖方所知”（或者就卖方公司或目标公司的特定高级管理人员所知）为条件来限制其保证。在这一过程中，有必要尽早确定哪些保证是绝对的，这样即便在卖方出售时不知道保证的不准确性，也仍然可以提起索赔。

　 同时，索赔可能在以下方面受到限制：提起索赔的时间（通常被限制为六个月到两年）；责任限额（过去一般为对价的100%，但现在更可能介于50%到75%之间）；最低索赔金额（即至少在一定金额之上才可以提出索赔，目的是避免因较小金额产生争议、缠讼）。

　 最后，卖方通常会将保证的真实性限定在“已披露”的范围内，并且会用一份正式的披露函来限定保证。这也是一份通过谈判确定的文件，作为买家的中国公司需要防止这些披露使保证失去其效果。如果买方披露了重要事宜，那么中国公司就可以在收购完成之前谈判降低价款（但买方承担风险）或由用补偿保证来涵盖相关风险。

 

补偿保证

　 保证一般是针对尚未知晓或不确定的事宜，但如果特定事宜已经知晓或很可能发生，则买方通常应当通过补偿保证来处理。例如，如果存在针对目标公司的某一未决争议或诉 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录