近日，国际体育用品两大巨头耐克和阿迪达斯公司为了一起离职员工竞业限制案掰起了手腕。案情比较简单：耐克公司一市场部员工在2008年3月离职，2008年4月，耐克公司后发现，其竞争对手阿迪达斯公司于当月为该员工缴纳了社会保险，遂根据与其签订的《保密协议》和《竞业限制协议》向北京某法院起诉了该员工。而该员工也不甘示弱，向上海的两家劳动仲裁机构提起申请，请求确认竞业限制协议无效。

表面看来，此案是耐克公司与其员工的一起竞业限制和商业秘密纠纷，但实际上，其背后反映的是耐克和阿迪达斯两大体育用品巨头的一种市场和人才博弈，理由很简单，对于市场部这样高度敏感的部门，一般都是会有竞业限制保护的，阿迪达斯雇佣了竞争对手的员工显然是有备而来，本案中的员工有可能得到了阿迪达斯的支持。

本文想就此案争议焦点对于IT企业如何执行竞业限制提供一下思路。IT企业作为知识密集型产业，也大量存在相关的竞业限制法律需求，如微软和Google也曾为竞业限制案对簿公堂。因此，本文将结合此案焦点讨论IT企业竞业限制的操作问题。此案中，双方争议焦点主要有二：

一、员工离职时，耐克公司是否就履行竞业限制义务事宜对其进行了通知？根据新闻报道，目前双方对此的说法完全矛盾：耐克公司称该公司曾明确要求该员工至少在离职6个月内履行竞业限制义务，不得服务于其他竞争对手，并为此向员工支付了相当于6个月全额工资的竞业限制补偿金12.6万元。而对于该笔竞业限制补偿金，员工称其银行卡上有该笔款项，但其不知道此款的用途，何时打到其银行卡上，耐克付款时并没有该款的支付及用途对其进行任何通知。亦即耐克没有通知其履行竞业限制义务。

笔者认为：本案中，雇主在离职时是否对员工进行了履行竞业限制条款通知本质上是一个举证问题。从常理判断，如果企业决定要求员工履行竞业限制义务并支付补偿金的，一般会对员工进行通知，但如何向司法机关举证其履行了通知手续则是一个举证技巧问题。实践中常用的通知手段包括：在员工办理交接手续时对其进行通知；向员工住所地发送书面函件通知，必要时，可以采用公证邮件的方式发函，即在公证机关的见证下向员工的住所地发函。如果员工的住所地不确定，也可以向其进行电话通知，上述过程，如有必要，也可以进行录音录像。此外，竞业限制补偿金的支付方式上，如果员工不愿意接受竞业限制补偿，除了向员工的银行卡付款外，也可以采用通过公证机关进行提存公证的办法履行付款义务。

二、《竞业限制协议》协议是否有效？耐克公司称：该公司与员工之间曾签订《保密协议》和《竞业限制协议》，约定员工不得在离开耐克公司12个月内，为耐克公司的竞争者提供任何服务。而员工称：其与耐克签订的《竞业限制协议》是在被迫的情况下签订的，“不签订协议就得不到晋升的机会。”同时，协议是不平等条约，很多附加条款只有利于资方，对劳方不利，违反了签订协议时平等、公开、公正的原则。

笔者认为，在现行的法律实践中，如果员工仅凭 “不签订协议就得不到晋升的机会，因此是被迫签订《竞业限制协议》“的理由，很难推翻该份协议的法律效力。员工应当举出更有证明力的证据，证明单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使其在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。同时，对于员工提到的协议中部分条款有失公平的问题，根据劳动合同法的相应规定，如果用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款以及违反法律、行政法规强制性规定的条款都是无效的，但除此之外的条款应当推定为有效。

下面，笔者想谈一下雇佣有竞业限制人员的公司的法律风险问题。在本案中，耐克公司也可以选择向竞争对手阿迪达斯公司发函，告知其该员工附有竞业限制义务，要求其停止雇佣该员工。如果对方不予理会的，也可以以不正当竞争为由起诉对方。理由很简单，不知者不罪，如果阿迪达斯在不明知的情况下雇佣了负有竞业限制义务的员工，是不构成侵权的，但如果耐克已经明白无误的告知了其相关情况，阿迪达斯此时依然继续雇佣此员工，显然就有违公平竞争的原则，存在被司法机关认定为不知道竞争的法律风险。

最后，虽然我国的现行法律确认了竞业限制制度的有效性，但作为一种限制员工正常流动择业的手段，毕竟和市场经济的本质有悖，因此竞业限制制度在发达国家的发展趋势是适用范围越来越小，正被商业秘密保护制度取代。比如最近比较轰动的一起竞业限制案，附有竞业限制义务的李开复博士从Google跳槽到微软，虽然微软一度放言也要禁止李开复赴Google任职并就此事在美国法院起诉了，但最终还是和Google达成和解协议放人。香港的同行在和笔者交流时也反映，目前香港法院对于竞业限制的适用也控制的非常严格。

本文作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师