当我们考虑中国公司治理的基本框架设计的时候，面临着不断进入中国而增加的外国公司，以及中国不断到海外上市融资的客观事实，在全球化资本市场竞争压力下，中国在公司治理的基本框架上，已经开始出现了不同的选择。究竟是采用独立董事模式，还是完善监事会制度？究竟是采用德国的共同决策方式，还是采用美国的职工持股方式？等等选择，反复地、或隐或现地、或多或少地困扰着中国法这个以“外国法”作为规则来源正当性的规则系统。 

 　 很少被反思的是，作为一个继受法国家，在公司治理的模式选择中，似乎有一个命题没有得到真正的对待：中国既有的公司治理究竟是哪一种模式？有没有可能选择另外一种模式？本文运用比博绍克和罗伊（Lucian A．Bebchuk and Mark J．Roe）的路径依赖理论，试图从公司治理的基本框架出发，界定中国现行的公司法上的治理结构的理论或者模式来源。并试图回答在2005年的公司法修订中表现出来的，令人难以满意的规则供给模式，背后的制约因素是什么？是否可能使得中国公司法演进到与法治、资产市场、生产市场发达的国家下的规则模式？ 

 　 一、公司法中的进化理论 

 　 全球化，尤其是资本市场、公司控制权市场的自由化，使得公司治理上产生了强烈的进化趋同压力。汉斯曼和卡拉克曼教授坚定地宣布“股东导向的模式”（shareholder oriented model）已经成为进化趋同（convergence）的主导模式。他们将其动力界定为其他竞争模式的失败，学界的共识。 [1] 但究其核心，仍然是一种基于市场竞争推动法律演进的进化理论。来自于资本、产品、要素和劳动力市场的压力，迫使以利益攸关者为导向的模式（stakeholder models）的重要性下降。在资本市场主导的全球化经济体系中，只有更好地对股东利益加以确认和保护，通过诚信义务（fiduciary duty）来约束代理人的利己和机会主义行为，并且通过明晰的合同保护和机制设计来确定其他主体的权利，才能更有效地满足市场的扩展。 

 　 进化理论本质上是法律的竞争理论（law’s competition），与之相关的是规制竞争（regulatory competition）理论。进化理论是如此的有力，它刻画了公司法的历史。不同的法律规则系统之间出于对资本、就业、税收等原因的竞争而不断地优化和改进规则，导致了对规制放松（deregulation）的进程。英国和荷兰之间的竞争，导致了1600年和1602年的英国和荷兰的东印度公司的出现和制度创新，并导致后者被大陆法学者看成是现代公司制度的滥觞。 [2] 英国在19世纪初期学习大陆法上的康枚达（commenda），引入了有限合伙， [3] 1822年美国也学习了这一制度。1811年，纽约州最早规定，在特定的制造业中，公司的资本总额不超过10万美元时，所有的申请人都受到有限责任的保护。 [4] 英国在1855年学习了这一制度，向所有的公司股东提供有限责任的保护，从而被视为真正的商事公司法的开始。公司法的形成如此，变化也是如此。德国对有限责任公司的创造，美国从新泽西州到特拉华州的公司法的自由化，有限责任合伙（LLP）和有限责任公司（LLC）在全球的扩展，以至于最近日本废除大陆法上的有限责任公司，采纳美国的LLC制度。 

 　 尽管存在着对特拉华州现象的争议，比如是否其领先地位是由于竞争造成的，但是从长期来看，尤其是从公司法的整个进化历史来看，竞争的压力的确是法律移植和模仿的动力。国与国之间，州与州之间的竞争，推动了公司法更为自由、更为合理的发展趋势，是进化理论的一个强而有力的支持点。乃至于在1930年代，以美国示范公司法为典型，完成了向现代的“授权式”（enabling）、“许可式”（Permissive）以及“自由式”（liberal）的公司法的转型。 [5] 由于受到了来自于市场的压力，故而公司法中所带有的强行性规范不断发生变化，从事前的规制、审查、限制越来越向事后的司法裁量转化。这不仅促使了许多对公司行为的规制、目的限制、资本审查不断放松，甚至也在创造着基本种类的转换。 [6] 
 　 进化理论中的理想公司类型和治理结构，是股东导向的公司治理模式。而LLSV的研究为这种理想模式提供了实证支持。他们最早采用49个现在已经扩大到150多个国家的数据，按照法律输出和移植形成的法系概念，得到了较为明确的结论。他们将这些国家公司法（也包括相关的证券、破产）中所确立的制度，以各国的资本市场发展程度来衡量，判断哪一个法律体系能更好地保护投资者和债权人的利益。结果表明，在四大法律体系之中，英美法对投资者、债权人的保护最好，其资本市场也最发达；斯堪的纳维亚法系次之，德国法又次之，法国法最差。 [7] 尽管这种实证研究还存在着很多争议和批评， [8] 但总体上来说，LLSV的研究为我们判断公司法在促进经济效率目标上提供了一个判断尺度。 

 　 后进国家，尤其是中国，作为一个主动进行变法的继受法国家，在以外国法作为规则吸收和引入的正当性的时候，尤其是在“借鉴西方发达国家的经验”的改革思想路线下，为什么不能在历次的公司法规则的形成以及规则的修订之中，向最为有效率的、至少是论证最好的模式转轨呢？为什么不能向最强者学习呢？ [9] 

 　 二、公司法中的路径依赖理论 

 　 抗拒美国式的股东导向的公司治理，并不仅仅是中国特有的现象。比如德国仍然坚持共同决策机制，采用这种模式来处理人力资本和物质资本的紧张冲突关系；而法国的公司法最近的修订则表明，他们仍然坚持欧洲道路，公司可以在原有的法国式治理结构或者德国式中进行选择。中国在2005年的公司法修订中也表现出了这种倾向，更强调本国特色。的确，进化理论或者竞争理论，并不能解释各国的公司治理和公司法没有走向趋同的现实。因此，在进化理论之外，还需要一个理论来理解多元化的物种并存的原因。就公司法的制度进化而言，这一解释是路径依赖理论。 

 　 比博绍克和罗伊提出在公司法上，存在着两种路径依赖，分别是结构驱动的路径依赖（structure—driven path dependence）和规则驱动的路径依赖（rule—driven path dependence），这导致了趋同的可能性降低。他们以此解释为什么存在着德国式的股东控制和美国式的管理人员控制两种不同的模式，而且分别被锁定（lock in）在各自的均衡状态之中。结构驱动是由于规则制定的参与者的理性选择和集体行动导致的，既得利益者并不能从转轨之中获得较大的收益而排斥改革。规则驱动来自于法律规则系统中的两个特点，主导性的法律规范的力量和“细节中的魔鬼”带来的“橘逾淮为枳”。同样面临内部人控制，以控制股东为主的法律体系会将决策权向上收拢，而以经理为中心的法律体系则会加强诚信义务。特定的规则体系转轨时，会遭到利益集团的抵制。 

 　 既有的法律规则可能会有效率上的优势，因为制度和结构可能已经考虑了在这些规则下的需求和问题。在这种情况下，替换另一种规则，可能会导致已有的制度和职业上的基础设施变得荒废、不相称，并要求新的投资。众多的博弈者——管理者、所有者、法律人、会计人员等等，已经在人力资本上做出了投资，操作模式上也已经使用了既有的公司法规则。而替换公司法规则可能会要求这些博弈者来作出新的投资并采用新的规则。 [10] 

 　 公司法的规则由于和财产法、合同法、证券法等其他法律体系的嵌入关系，并且和司法系统、法官的思维习惯等等制度实施体系融合在一起，故而在转轨的时候产生了成本，从而导致了先前的选择制约着此后的选择。沿着这一框架和命题，欧洲学者也对欧洲一体化过程中的路径依赖进行了分析。 [11]   

 　 路径依赖制约着进化，具体包括：（1）沉没成本，由于转轨带来的此前的收益丧失；（2）网络外部性，产生的原有公司治理被大多数社会成员所接受，从而形成了规模经济，而转轨可能带来较大成本；（3）互补性，公司法是嵌入在整个法律体系之中的，因此其他的治理方式和规则体系和原有的公司治理兼容性和互补性会比较好；（4）转轨的不确定性，采用转轨的方式还是逐步修订的方式会由于对改革收益的不确定性而产生动摇。 

 　 路径依赖的概念来源于系统论，和混沌理论（chaos）相关。路径依赖导致转轨的困难，从根本上来说，是因为决策在时间序列上作出，导致的顺序决策关系。 [12] 除了两位公司法学者外，法律经济学学者区分了三种不同层次的路径依赖， [13] 其原因、结果和表现并不相同。第一级路径依赖，也称之为起点敏感的路径依赖。初始条件不同，导致可能在存在着多个最优，某种路径依赖选择了某一种。这并不意味着无效率；第二级路径依赖，是由于信息或者知识不完备而导致的。这包括对起始条件的敏感，也包括改变结果的成本昂贵，并且会不断繁衍错误；第三级路径依赖，是由于结构性错误，而被锁定在特定的坏的均衡之中，并且这种错误结构日益产生更强的需要，从而导致无效率。第一级路径依赖是时间内的关系（intertemporal relationship）；第二级是在时间关系内繁殖（propagate）错误；第三级不仅仅繁殖了错误，而且是不可避免的无效率。罗伊在对法律中的路径依赖提出了三种强度上的划分。 [14] 与之类似，他区分为弱的、中度的和强的三种路径依赖。 

 　 显然，历史决策和此后形成的博弈结构以及规则自身的逻辑，限制了公司法的进化。从而尽管在竞争之中产生了进化的压力，但仍然存在着公司治理和公司法上的物种多元性。路径依赖理论构成了对竞争和进化的达尔文主义的修正和限制 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录