民营企业的发展大体都经历这样的过程：从个体经营逐步发展到合伙经营；当规模逐渐扩大后，在进一步转化为有限公司经营。在商海的洗礼后，只有部分优秀的有限公司注册为股份有限公司经营，其中的少数则脱颖而出，通过向社会公开发行股票，成为上市公司。伴随着资产规模的扩大，企业组织形态不断变迁对公司治理的需求日益提高，法律风险更加聚集化。当相应的风险防范战略缺位时，公司的健康将面临严峻的挑战，更甚者将危及公司的生命。

   公司治理的风险来源主要有两个方面：其一是用初级企业形态的治理模式来治理高级形态企业，比如用个体户的经营模式来管理股份有限公司；其二是把初级形态企业的风险防范战略生搬硬套到高级形态的企业中来。比如小公司可以通过企业主的亲历亲为来防范风险，而大公司则必须通过健全的组织和稳健的流程来防范风险。一旦决策者越俎代庖，以个人替代组织，以随意性替代规范的流程，则企业的健康无从保障。

   公司治理的风险防范战略不是空洞的理论，而是贯穿于公司设立、运营、扩张的全过程，涵盖了企业组织形态的选择、股权结构的选择、公司权力机构的安排、出资模式的安排、权益分配方式的安排、公司僵局的救济、公司危机的应急系统等。下面，将公司治理的法律风险防范战略的主要内容分述如下：

一、企业法律形态选择风险

 企业的组织形态有个体工商户（个人独资企业）、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司等形式。不同的组织形式采取不同的责任制度和利益机制，投资者的风险则不同。比如个体工商户必须以其个人全部财产为企业的经营承担无限责任，普通合伙企业（有限合伙例外）的合伙人也必须以个人的全部财产对合伙企业的经营承担无限责任。当个体或普通合伙经营亏损的，企业的债权人可以要求个体户或合伙人以其在企业之外的其他财产偿还债务。

与此相反，有限公司与股份有限公司的投资者仅以其出资额为限对公司的债务承担责任，当公司经营失败时，公司的债权人一般无权要求公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。但是，公司必须依法建立健全财务组织、规范财务流程、编制财务会计报表，甚至必须进行年度审计。如果违反这些义务，则面临承担严格的处罚，而个体工商户及合伙则没有如此严格的要求。

需要提及的是，需要严防公司法人人格否认。法人人格否认制度是公司股东承担有限责任的例外情形，就是在特定条件下，要求公司的股东对公司债务不以出资额为限承担责任。如几个公司之间财产、组织、人员、经营业务相互混淆，则可能被裁定各公司之间相互承担连带责任。比如，浙江王某投资一家电脑销售有限公司并领取了企业法人营业执照，同时王某开设一个办公用品销售店面且领取了个体工商户营业执照。经营中，王某帐目管理混乱，办公用品店与电脑销售公司资金区分不清楚，后因电脑公司经营失败被破产清算，但因为王某无法证明电脑销售公司的财产与自己个人（个体户）财产相互独立，裁定王某对公司债务才承担连带偿还责任。

二、关联公司治理法律风险

关联公司中，最典型的就是集团公司与各子公司的关系处理。集团公司与各子公司之间、各子公司之间总是频繁发生关联交易，这些关联交易带来特殊的公司治理风险。这种现象在集团公司中包括福利企业、合资企业的最为严重。这些集团经常处于税务筹划的考虑，将集团公司中非福利企业的业务挂在福利企业的名下，将非合资公司的业务通过合资公司处理，最终酿成关联公司法律人格被否定、相互承担连带的风险。

如浙江某集团公司有十多家子公司，甲公司和乙公司均是集团公司全资控股的子公司。于是甲公司在对外签订业务合同中经常使用乙公司印章，乙公司也认为与甲公司是同一位老板，也就把印章交给甲公司对外签订了很多销售合同。此后，由于甲公司经营失败，面临破产清算，法院裁定乙公司与甲公司财产、业务相互混同，乙公司应当对甲公司破产债务承担偿还责任。

三、公司章程法律风险防范

     公司章程是公司自治的“宪法”，也是股东、董事、监事的基本行为指南。但是长期以来，许多公司都忽视对公司章程的认真制定。他们认为在公司注册时，工商管理部门会提《公司的章程》示范文本，不需要企业自己拟订。孰不知，工商部门提供的文本仅是供投资者参考的文本，而不是最适合自己企业的文本。各投资者在的要求千差万别，如果以相同版本的章程来签订，显然不能全面反映投资者的真正要求。也正是如此，企业的僵局经常出现。比如公司股权结构是两位投资者各50%，各方派出董事人数相同，经常造成表决议案通不过；董事会、监事会议事规则不清，造成决议被宣告无效。更为常见的是，非上市公司的章程中都缺少被收购的防御性条款，比如毒丸计划、金降落伞计划；一旦非公司被收购，高管及员工的利益将无法保障。

四、出资方式的法律风险

随着公司法对于出资方式越来越开放，投资者不仅可以用传统的现金、实物、土地使用权、房屋产权等出资，还可以知识产权（包括专利权、商标权、著作权）出资，非专利技术出资、债权出资，甚至部分地区还允许以人力资本出资（比如上海市和温州市均出台了人力资本出资办法）。这些新型的出资方式都属于新型的财产权，在不同程度上满足了投资者的投资需求。

但是由于目前我国公司法与商法体系还在完善进程中，对于部分新型出资尚未明确具体出资的实质要件与程序要件的情况下，经常出现出资不实纠纷，严重者造成公司经营的僵局。比如，娃哈哈集团与达能公司合资纠纷案件争议的焦点在于娃哈哈集团以“娃哈哈”商标向合资公司出资的义务是否履行完毕、该出资义务履行是否适当。而该纠纷已经导致中方董事长宗庆后辞职，随着该案司法程序的陆续展开，对公司经营的消极影响还将进一步扩大。

五、公司扩张后的公司治理风险

公司扩张（如收购与兼并）时往往没有考虑公司的未来治理结构，仅仅是因为有富裕的资金或者仅仅是看好目标公司的潜在价值，但是没有衡量自己是否有合适的人选去进行收购后的整合，是否有合适的队伍愿意与收购后的目标公司共同成长。许多企业就因为盲目草率地扩张最终葬送了自己的生命。简言之，公司的治理机制健全的过程就是建立在良好的人才选拔机制前提下的公司组织的成长与发育的过程。如果公司公司组织发育不良，则公司的经营规模越大，公司治理法律风险愈加集中，风险爆发的概率越大。

六、公司治理法律风险防范战略的实施

上文通过选择公司治理中的几种重要部分风险说明了实施公司治理风险防范战略的重要意义。但是，公司治理的风险并非限于上述几种，公司治理风险防范战略也不仅包括健康的治理组织，也包括完善的治理流程。

公司治理风险防范战略专家应协助管理层制定科学合理的公司股权结构、股权激励制度、员工持股计划、期权设计、集团公司集中管理与授权制度、股东会、董事会及监事会议事规则、协助公司完善业务流程、治理结构。在公司设立中，拟订技术入股、无形资产入股及管理方案，完善公司章程、合作经营协议、科学设置公司机构，避免和化解公司僵局。为避免婚姻家庭关系变化对公司治理影响，帮助设计合理的家庭或夫妻持股结构。

风险防范专家可以通过对公司治理中的关键风险控制点，如技术入股、员工持股、公司议事规则、集团与子/分公司的授权体系、清算文件等进行测评，并利用风险研究工具进行分析，以定性和定量相结合的方式，为企业出具《公司治理法律风险评估报告》。在揭示治理风险的基础上，结合企业发展阶段、规模、市场特点等实际情况，为企业提供防范风险方案，并辅导和监督企业实施，以帮助企业建立完善的治理结构。

可以说，公司治理的法律风险防范战略制定与执行是专业性很强的公司运营实践活动，它的目标是以组织意志取代个人意志、以团队执行取代个体亲历亲为，使公司的发展方向不因决策者改变而改变，也不因个别决策者看法的改变而改变。对于民营企业来说，公司治理的风险防范过程就是公司内部决策与治理的专业化过程，这个过程需要精通公司法的专业律师协作与配合，公司决策的主要过程需要律师的积极参与，才能有效防范公司治理的风险。

作者/张士举律师