商业秘密保护中的法律风险及防范
孙军锋
第一节、概述
商业秘密是市场经济的产物，是知识产权的重要组成部分，也是企业重要的无形资产，它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要的影响。随着我国社会主义市场经济的发展，商业秘密已经成为企业技术创新的重要内容，是企业形成和保持竞争优势的重要手段。在市场经济条件下，加强商业秘密保护工作，切实降低商业秘密保护中的法律风险，对于保护企业知识产权，提高企业管理水平，增加企业竞争能力，促进企业进一步发展，都有着十分重要的意义。所谓商业秘密保护中的法律风险，是指商业秘密权利人及利害关系人在商业秘密的确认、管理、维护、运用等过程中，因不能正确的遵守相关法律、法规，或不能充分地运用法律规则、行使相关权利，而发生的与预期目的相背离的使自己权益得不到法律保护，或卷入相关纠纷中承担法律责任的各种风险。
第二节、商业秘密确认中的法律风险及防范
“商业秘密”是一个法律概念。如前所述，无论技术信息，还是经营信息，必须完全具备商业秘密的法律构成要件，才能称之为法律意义上的“商业秘密”，才能受到商业秘密相关法律、法规的保护。而在企事业单位拥有的诸多技术信息、经营信息中，哪些信息可称之为商业秘密呢？这就牵扯到商业秘密的确认问题，即把那些具备商业秘密构成要件，又适宜用商业秘密来加以保护的技术信息、经营信息从诸多的信息中筛选出来,作为本单位的商业秘密加以特殊保护。在此过程中，主要存在以下法律风险：
风险点一、确认的信息不完全具备商业秘密构成要件而产生的法律风险
《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字〔１９９８〕第１０９号）规定：“商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉,即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。”可见，新颖性、实用性、秘密性，这三要件缺一不可，必须完全具备；反之，则不是法律意义上的商业秘密，自然得不到商业秘密相关法律、法规的保护，持有人将承受达不到预期目的的法律风险。实践中，经常出问题的是秘密性和新颖性。权利人自认为持有的技术信息、经营信息是商业秘密，自己的权益应受到商业秘密相关法律、法规的保护，以维持自己的经济利益和竞争优势。而纠纷中的利害关系人却有证据证明权利人并未采取客观的保密措施或公众已知悉，不具有秘密性，或从公知通用领域可轻易获得次类信息、不具有新颖性，因而不具备商业秘密构成要件，不受商业秘密相关法律、法规的保护。
有这样一则案例：80年代末，全国白酒行业逐渐升温，伴随而来的是白酒酿造设备的广泛需求。西安某某制造厂瞅准这一商机，组织技术人员进行攻关，最终成功研制生产了某种酿酒设备，一经投放市场，很受客户欢迎，销路一直看好。但该企业并没有商业秘密保护意识，对内既没把该技术明确为自己独有的技术秘密，也没有制订相关保密制度，同有关技术人员签订保密协议，最终可能导致该套设备的设计图纸流转到浙江一家企业，致使浙江这家企业生产的该种设备不仅结构外形与西安这家企业生产的设备相同，就连产品定价也是相同的。此后，西安这家企业的销售市场受到了很大地冲击，几乎停止了酿酒设备的生产与销售，但无可奈何，只能望而兴叹！
防范此类风险，只有坚持商业秘密的法定概念，作到持有信息完全具备新颖性、实用性、秘密性，才能依靠商业秘密相关法律、法规维护自己的经济利益和竞争优势。在实践中，对有保护价值的信息进行确认可遵循以下逻辑或顺序：
①本企业有何优势；
②该优势是否有关知识成果
③知识成果适于保护的类型，是专利权保护、著作权保护，还是商业秘密保护；
④适于商业秘密保护的项目中，哪些内容已经公开，没有公开的部分，有没有载体存在，以什么形式的载体存在，涉及的人员有哪些；
⑤根据商业秘密的状态，综合采取管理措施，进行保护。
风险点二、应当采取其他方式保护但采用商业秘密保护而产生的法律风险
有类信息完全具备商业秘密构成要件，但依据商业秘密相关法律、法规却很难达到保护目的。比如，有的信息随同商品的合法流转而直接公开；有的信息虽不能随同商品的合法流转而直接公开，但很容易被同行业的技术人员通过“反向工程”合法获取。用反向工程获得，须具备：反向工程的对象具有合法的物权；反向工程本身没有违反相关约定义务。此类信息在实践中主要表现为技术信息。
防范措施：
①综合分析该类信息的特征，比较专利权保护、著作权保护和商业秘密保护各自的优缺点，选择适宜的保护方式。实践中，对此类技术信息更多的是申请专利保护。
②对容易被“反向工程”所获悉的技术信息，如不愿申请专利保护，也可在产品买卖合同中做出该产品所含的专有技术为出卖人所有、禁止反向工程的约定，以杜绝合法的反向工程。
第三节、商业秘密管理中的法律风险及防范
风险点三、“秘密性”管理措施不到位产生的法律风险
商业秘密的管理主要是对涉密载体的管理、对涉密人员的管理。如果没有相应的管理措施，信息持有人将承担被保护的信息已采取合理保密措施、具备秘密性方面的举证不能的法律风险，同时也很难达到合法相对独占信息、维持竞争优势的管理目的。
①涉密载体的管理主要指合法拥有商业秘密的企业对载有技术秘密、经营秘密的图纸、文件、电子存储介质等载体的存放、使用、转移各环节采取的有效的控制措施，包括制度措施、物理隔离措施以及管理人员的积极干预等控制措施。采取这些控制措施，在司法中可以作为被保护的技术信息、经营信息已采取了合理的保密措施、符合秘密性要件的直接证据；同时，通过合理的控制，也有利于企业管理目标的实现。
②对涉密人员的管理，是商业秘密管理中最复杂、最关键的环节之一。实践中，商业秘密的不正当使用，都是通过人的流转实现的。最常见的防范措施是与涉密人员签订商业秘密保密协议与竞业限制协议。
保密协议应当以书面形式签订，应具备以下主要条款：
（1）保密的内容和范围。
（2）保密协议双方的权利和义务。
在保密协议有效期限内，员工应履行下列义务：
①严格遵守本企业保密制度，防止泄露企业商业秘密；
②不得向他人泄露企业商业秘密；
③非经合法拥有商业秘密的企业的书面同意，不得使用该商业秘密进行生产与经营活动，不得利用商业秘密进行新的研究和开发。
（3）保密协议的期限。
（4）保密费的数额及其支付方式。
（5）违约责任。
通过协议可以进一步确认及明示商业秘密的存在，明确保密范围、保密期限和有关人员的保密义务。但不能滥用此种形式侵害职工的合法权利，否则可能因违法而无效。这些权利包括：职工利用自己的知识、经验、训练和技能从事业余兼职的权利；职工离开企业后利用自己的知识、经验、训练和技能进行正当劳动取得合法收入的权利，等等。
企业也应与因业务往来需要知悉商业秘密的业务相关人或企业商业秘密合法受让人签订保密协议。通过协议进一步明确：承担保密义务的业务相关人或合法受让人在保密协议的有效期限内也应当采取有效的保密措施，防止泄露该商业秘密；非经商业秘密合法拥有人的书面同意，不得披露、泄露或公开企业商业秘密；承担保密义务的业务相关人不得利用该商业秘密进行生产和经营活动，也不得进行新的研究和开发。同时明确切实可行的违约责任条款，以保证协议的贯彻执行。
为防止不可避免的泄漏，与关键人员签订竞业限制协议。竞业限制协议，是指企业与员工约定从离开该企业后的一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内任职，企业则向该员工支付一定数额的补偿费。
竞业限制协议应当以书面形式单独签订，同时具备以下主要
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